Die Rechte des Bestellers bei Vorliegen eines Mangels regelt § 634 BGB, der an die kaufrechtliche Vorschrift des § 437 BGB angelehnt ist. Die Gestaltungsrechte und Ansprüche des Bestellers sind gegenüber dem Kaufrecht um die Selbstvornahme erweitert und umfassen im Einzelnen:

  • Nacherfüllung in Form der Mängelbeseitigung oder der Erstellung eines neuen Werkes (§§ 634 Nr. 1 i. V. m. 635 BGB),
  • Selbstvornahme und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen (§§ 634 Nr. 2 i. V. m. 637 BGB),
  • Rücktritt (§§ 634 Nr. 3 Fall 1 i. V. m. 636 BGB),
  • Minderung (§§ 634 Nr. 3 Fall 2 i. V. m. 638 BGB),
  • Schadensersatz (§§ 634 Nr. 4 Fall 1 i. V. m. 636 BGB) sowie
  • Ersatz vergeblicher Aufwendungen (§§ 634 Nr. 4 Fall 2 i. V. m. 284 BGB).

Nacherfüllung

Der im Gesetz zuerst genannte Anspruch des Bestellers ist der auf Nacherfüllung. § 634 Nr. 1 BGB räumt dem Besteller bei Mangelhaftigkeit des Werkes das Recht ein, "nach § 635 BGB Nacherfüllung zu verlangen". Die Nacherfüllung ist vorrangig vor den übrigen Gewährleistungsansprüchen geltend zu machen,  da Selbstvornahme, Rücktritt, Minderung und Schadensersatz voraussetzen, dass eine vom Besteller zur Nacherfüllung bestimmte angemessene Frist erfolglos abgelaufen ist.

Der Nacherfüllungsanspruch tritt in zweierlei Gestalt auf, nämlich als Nachbesserungsanspruch, d. h. Beseitigung der vorhandenen Mängel und als Anspruch auf Neuherstellung eines vertragsgemäßen Werks. Das Recht, zwischen den beiden Formen der Nacherfüllung zu wählen, steht – insofern handelt es sich um eine Abweichung vom Kaufrecht (siehe § 439 Abs. 1 BGB) – dem Werkunternehmer zu (§ 635 Abs. 1 BGB), denn dieser hat gegenüber dem Verkäufer einer Ware eine engere Beziehung zum Vertragsgegenstand. Ist die Nacherfüllung mangelhaft, kann der Besteller die Rechte aus §§ 636 bis 638 unmittelbar gelten machen. Ist die Nacherfüllung nur unter unverhältnismäßigen Kosten möglich, kann der Unternehmer sie unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 BGB verweigern (§ 635 Abs. 3 BGB). Die zum Zweck der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten, hat der Unternehmer zu tragen (§ 635 Abs. 2 BGB).

Selbstvornahme

Die Selbstvornahme gem. §§ 634 Nr. 2 i. V. m. 637 BGB ist ein werkvertragsspezifischer Anspruch. Unter bestimmten Voraussetzungen kann der Besteller den Unternehmer aus dem Prozess der Mängelbeseitigung ausschließen, sich selbst der Mängelbeseitigung annehmen und die dafür entstehenden Kosten vom Unternehmer einfordern.

Das Selbstvornahmerecht setzt nicht voraus, dass der Unternehmer mit der Mängelbeseitigung in Verzug ist. Es genügt der erfolglose Ablauf einer durch den Besteller dem Unternehmer gesetzten Frist zur Nacherfüllung. Eine Fristsetzung ist unter den Voraussetzungen des § 637 Abs. 2 BGB sogar entbehrlich. Eine Fristsetzung muss danach in folgenden Fällen nicht stattfinden:

  • Der Werkunternehmer verweigert die Erfüllung endgültig und ernsthaft (§ 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB).
  • Es handelt sich um ein einfaches Fixgeschäft und der Unternehmer hat die Leistung zum vereinbarten Termin nicht bewirkt (§ 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB).
  • Aufgrund besonderer Umstände rechtfertigt eine Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt (§ 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB).
  • Die Nacherfüllung ist fehlgeschlagen (§ 637 Abs. 2 Satz 2 Fall 1 BGB).
  • Die Nacherfüllung ist dem Besteller unzumutbar (§ 637 Abs. 2 Satz 2 Fall 2 BGB).

Hat eine Fristsetzung erfolglos stattgefunden oder war sie von vornherein entbehrlich, kann der Besteller den Mangel selbst beseitigen bzw. beseitigen lassen und vom Unternehmer nicht nur hinterher den Ersatz der dafür erforderlichen Aufwendungen, sondern bereits vorher einen Vorschuss verlangen (§ 637 Abs. 3 BGB). Der Anspruch auf Selbstvornahme und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen ist jedoch ausgeschlossen, wenn der Werkunternehmer bereits die Nacherfüllung zu Recht verweigert hat (§ 637 Abs. 1 BGB).

Rücktritt

Weiterhin ist ein Rücktritt vom Werkvertrag möglich. § 634 Nr. 3 Fall 1 BGB gibt dem Besteller bei mangelhafter Werkleistung das Recht, nach den §§ 636, 323, 326 Abs. 5 BGB zurückzutreten. Beim werkvertraglichen Rücktrittsrecht handelt es sich somit um das Rücktrittsrecht des allgemeinen Leistungsstörungsrecht, das durch § 636 BGB geringfügig modifiziert wird.

Neben dem Vorliegen eines Mangels setzt der Rücktritt voraus, dass eine vom Besteller gesetzte angemessene Frist zur Nacherfüllung erfolglos abgelaufen ist (§ 323 Abs. 1 BGB). Eine Fristsetzung ist in mehreren Fällen entbehrlich (§ 636 BGB):

  • In den Fällen des § 281 Abs. 2 BGB, wonach die Fristsetzung entbehrlich ist, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.
  • In den Fällen des § 323 BGB, wonach die Fristsetzung entbehrlich ist, wenn

    • der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, wobei ein bloßes Bestreiten der Mängel nicht reicht,...

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