Nach § 637 Abs. 3 BGB kann der Besteller vom Unternehmer die für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen als Vorschuss verlangen und diesen auch gerichtlich durchsetzen. Zu den zu ersetzenden Kosten gehören auch diejenigen, die zur Auffindung des Mangels erforderlich sind, also insbesondere die Kosten eines selbstständigen Beweisverfahrens.
Von erheblicher Bedeutung ist allerdings, dass der Vorschussanspruch nur dann besteht, wenn der Besteller tatsächlich die Absicht hat, die vorhandenen Mängel in einem überschaubaren Zeitraum zu beseitigen.[1] Einen Vorschuss kann der Besteller auch nur dann verlangen, solange er den Mangel noch nicht beseitigt hat, ansonsten besteht nur noch Anspruch auf Aufwendungsersatz.[2]
3.4.2.1 Erforderliche Kosten
Die Beurteilung dessen, was an Kosten für die Mängelbeseitigung erforderlich ist, erfolgt zum Zeitpunkt der Mängelbeseitigung. Abgestellt wird insoweit auf den vernünftigen und wirtschaftlich denkenden Bauherrn aufgrund sachkundiger Beratung.[1]
Selbstständiges Beweisverfahren
Stets sollte zur Ermittlung der erforderlichen Kosten ein selbstständiges Beweisverfahren durchgeführt werden, dessen Kosten der Unternehmer ohnehin auch im Rahmen eines Vorschussbegehrens nach § 637 Abs. 3 BGB auszugleichen hat.
3.4.2.2 Pflicht zur Abrechnung
Was in der Praxis immer wieder übersehen wird und in vielen Fällen dennoch folgenlos bleibt, ist die Abrechnungspflicht des Bestellers auch im Fall der Geltendmachung eines Vorschussanspruchs. Außerhalb des Vorschussanspruchs muss der Besteller seine Aufwendungen für die Mängelbeseitigung ohnehin nachweisen.
Jedenfalls ist über den erhaltenen Kostenvorschuss eine Abrechnung zu erteilen. Zurückzuerstatten ist konsequenterweise der Betrag, der für die Mängelbeseitigung tatsächlich nicht erforderlich war. Hat der Besteller Mängelbeseitigungsarbeiten überhaupt nicht durchführen lassen, hat er den Vorschuss insgesamt zurückzuzahlen, denn der Vorschussanspruch soll es dem Besteller ermöglichen, das geschuldete Werk auf Kosten des Unternehmers in den vertragsgerechten Zustand zu versetzen. Der Vorschuss ist insoweit lediglich vorübergehender Natur und zugleich zweckgebunden. Steht fest, dass die Mängelbeseitigung nicht mehr durchgeführt wird, so entfällt die Grundlage dafür, dass der Besteller die ihm zur Mängelbeseitigung zur Verfügung gestellten Mittel behält. Der Rückforderungsanspruch wird zu diesem Zeitpunkt fällig.[1]
Aufrechnung
Allerdings kann der Besteller bei entsprechendem Verlangen des Unternehmers die Aufrechnung unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes statt der Leistung erklären.[2] Dieser kann allerdings nicht in Höhe der fiktiven Kosten für die Mängelbeseitigung bemessen werden, sondern nur in Höhe der tatsächlichen Kosten.[3]
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