Der Unternehmer kann vom Besteller eine Erstattung etwa entstehender "Sowieso-Kosten" verlangen. Hierbei handelt es sich um Kosten, die auch bei ursprünglich mangelfreier Werkleistung entstanden wären. Dies folgt aus dem in § 242 BGB verankerten Grundsatz der Vorteilsausgleichung, nach dem die Sekundäransprüche des Gläubigers nicht zu einer Besserstellung gegenüber der Lage bei ordnungsgemäßer Erfüllung führen dürfen.
Die unzulängliche Dämmung
Der Unternehmer wurde seitens der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer mit umfangreichen Sanierungsmaßnahmen an der Wohnanlage beauftragt. Die Vergütung soll aufwandsbezogen erfolgen. Nach Abnahme stellt sich heraus, dass die Leistung des Unternehmers nicht den Brandschutzvorschriften entspricht, da besondere Dämmmaterialien nicht verbaut wurden.
Zunächst liegt ein Mangel vor, da die Leistung nach ihrer tatsächlichen Beschaffenheit ungeeignet ist und deshalb nicht die Eignung für den nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch aufweist. Bei ordnungsgemäßer Erfüllung hätte der Besteller im Fall vereinbarter aufwandsbezogener Vergütung die Dämmmaterialien und die entsprechenden Stunden für den Einbau bezahlen müssen. Die Kosten für Material und Einbau sind daher auch im Rahmen der Nacherfüllung vom Besteller zu tragen, nicht dagegen die Mehraufwendungen, die mit der Beseitigung des bisherigen Arbeitsergebnisses verbunden sind. Die Gemeinschaft kann Nacherfüllung also nur Zug-um-Zug gegen Erstattung der Kosten für das Dämmmaterial und des für die Aufbringung dieses Materials erforderlichen Zeitaufwands verlangen.
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