Thüringer OLG Beschluss vom 28.07.2010 - 6 W 256/10

Verfahrensgang

AG Jena (Beschluss vom 27.05.2010)

Tenor

Auf die Beschwerde des Beschwerdeführers vom 11.6.2010 wird der Beschluss des AG - Registergerichts - Jena vom 27.5.2010 aufgehoben.

Die Sache wird zur weiteren Behandlung der zur Aufnahme in das Handelsregister eingereichten Gesellschafterliste vom 18.2.2010 (UR-Nr. 357-M-2010) - unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des Senates - an das AG Jena zurückverwiesen.

Gründe

I. Der Beschwerdeführer reichte am 6.5.2010 zum Handelsregister des AG - Registergerichts - Jena eine notarbescheinigte Gesellschafterliste zur Aufnahme in den Registerordner des Registerblatts der beteiligten Gesellschaft ein. In der am 18.2.2010 erstellten und mit einer Notarbescheinigung i.S.d. § 40 Abs. 2 Satz 2 GmbHG versehenen Liste ist das Stammkapital der einzigen Gesellschafterin entsprechend dem Kapitalerhöhungsbeschluss vom 18.2.2010 angegeben. Die Kapitalerhöhung ist am 28.4.2010 in das Handelsregister eingetragen worden.

Mit Schreiben vom 18.5.2010 wies das Registergericht darauf hin, die Liste könne nicht aufgenommen werden, weil die Notarbescheinigung vor dem Wirksamwerden der Kapitalerhöhung erteilt worden sei. Nachdem der beschwerdeführende Notar es abgelehnt hatte, eine neue Gesellschafterliste einzureichen, wies das AG den Antrag auf Aufnahme der Liste in den Registerordner mit Beschluss vom 27.5.2010 zurück. Hiergegen legte der Notar am 14.6.2010 Beschwerde ein und begründete diese im Wesentlichen damit, die beanstandete Gesellschafterliste entspreche sachlich dem Stand am Tag der Einreichung zum Handelsregister. Zwar sei der an einer Veränderung mitwirkende Notar nach § 40 Abs. 2 GmbHG verpflichtet, die geänderte Gesellschafterliste erst dann zum Handelsregister einzureichen, wenn er sich von der Wirksamkeit der Änderungen sicher überzeugt habe. Dieser maßgebliche Zeitpunkt betreffe aber ausschließlich die Frage der Einreichung und nicht den Zeitpunkt der Unterzeichnung der Gesellschafterliste.

Das Registergericht hat der Beschwerde unter Aufrechterhaltung seines Rechtsstandpunktes nicht abgeholfen und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

II.1. Die Beschwerde ist statthaft (§§ 382 Abs. 3, 58 Abs. 1 FamFG) und auch im Übrigen in verfahrensrechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden (vgl. §§ 63, 64 FamFG); insbesondere ist der beschwerdeführende Notar beschwerdeberechtigt (§ 59 Abs. 1 FamFG). Da es sich bei der Erstellung und Einreichung der Gesellschafterliste um eine öffentlich-rechtliche Amtspflicht des an einer Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung mitwirkenden Notars handelt, ist dieser durch den Beschluss des Registergerichts in eigenen Rechten betroffen (vgl. OLG Jena vom 22.3.2010 - 6 W 110/10, GmbHR 2010, 598 - 599 m.w.N.).

Das OLG Jena ist nach § 119 Abs. 1 Nr. 1b GVG i.V.m. §§ 11 Abs. 1 RPflG, 374 Nr. 1 FamFG zuständig.

2. Die Beschwerde ist auch begründet.

Das AG - Registergericht - Jena hat die von dem beschwerdeführenden Notar eingereichte Gesellschafterliste zu Unrecht unter Hinweis auf den Zeitpunkt der Erstellung und Unterzeichnung der Liste sowie der Notarbescheinigung zurückgewiesen.

Nach § 40 Abs. 2 Satz 1 GmbHG muss der an Veränderungen in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung mitwirkende Notar unverzüglich nach dem Wirksamwerden der Veränderungen die geänderte Gesellschafterliste unterschreiben, zum Handelsregister einreichen und eine Abschrift an die Gesellschaft übermitteln. Folgt man allein dem Wortlaut der Vorschrift, dürfte der eine Kapitalerhöhung beurkundende Notar die geänderte Gesellschafterliste erst nach Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister (vgl. § 54 Abs. 3 GmbHG) unterzeichnen und einreichen. Das Registergericht wäre demnach gehalten, eine bereits vor Wirksamkeit der Veränderungen unterzeichnete und mit einer Notarbescheinigung versehene Gesellschafterliste als nicht den Anforderungen des § 40 Abs. 2 GmbHG entsprechend zurückzuweisen und zwar auch dann, wenn diese - wie vorliegend - erst nach Eintritt der Veränderungen zum Handelsregister eingereicht wird.

Die am Gesetzeszweck orientierte teleologische Interpretation (vgl. dazu BGHZ 79, 263, 265; BGHZ 87, 381, 383) der Vorschrift lässt es jedoch geboten erscheinen, § 40 Abs. 2 Satz 1 GmbHG dahin auszulegen, dass der an Veränderungen mitwirkende Notar die aktuelle Gesellschafterliste bereits vor dem Wirksamwerden der Veränderungen erstellen, unterschreiben und mit einer Bescheinigung nach § 40 Abs. 2 Satz 2 GmbHG versehen kann. Ziel der Neufassung des § 40 Abs. 2 GmbHG war es, den Notar verstärkt in die Aktualisierung der Gesellschafterliste einzubeziehen und zugleich das Verfahren zur Änderung der Gesellschafterliste einfach und unbürokratisch zu gestalten. Dem Gesetzgeber erschien es deshalb sinnvoll, dass der z.B. an einer Abtretung eines Gesellschaftsanteils mitwirkende Notar im Interesse aller Beteiligten mit der Abtretung zugleich auch die Folgeformalien mit erledigt (vgl. Gesetzentwurf d...