OLG Frankfurt am Main Urteil vom 04.10.2011 - 10 U 264/07

Entscheidungsstichwort (Thema)

Bauvertrag: Entbehrlichkeit einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung gegenüber Nachunternehmer

Normenkette

BGB §§ 203, 249 Abs. 1 S. 1 a.F., Abs. 2 S. 2, § 254 Abs. 1; BGB a.F. §§ 633-635; BGB § 639 Abs. 2; BGBEG Art. 229 § 5 S 1; ZPO § 411 Abs. 4, § 493 Abs. 1, § 563 Abs. 2

Verfahrensgang

BGH (Beschluss vom 28.10.2010; Aktenzeichen VII ZR 82/09)

OLG Frankfurt am Main (Urteil vom 09.04.2009; Aktenzeichen 10 U 264/07)

LG Frankfurt am Main (Urteil vom 21.09.2007; Aktenzeichen 2-01 O 194/04)

Tenor

Das Urteil des LG Frankfurt/M. vom 21.9.2007 - 2-01 O 194/04, wird auf die Berufung des Klägers und die Anschlussberufung der Beklagten abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 34.634,79 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 %punkten über dem Basiszinssatz aus 31.434,23 EUR seit dem 16.12.2004 und aus weiteren 3200,56 EUR seit dem 21.8.2006 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Anschlussberufung wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird festgesetzt auf 34.634,79 EUR.

Gründe

I. Der Kläger ist Geschäftsführer der X-GmbH (im Folgenden: X-GmbH). Er nimmt die Beklagte aus abgetretenem Recht der X-GmbH wegen mangelhafter Bauleistungen auf Schadensersatz in Höhe der Kosten der Mängelbeseitigung und hilfsweise auf Kostenvorschuss in gleicher Höhe in Anspruch. Die X-GmbH schloss mit der Beklagten 1996 einen Vertrag über Rohbauarbeiten am Neubau eines Doppelhauses in Stadt01. Nach Abnahme der Werkleistung der Beklagten im Juni 1996 veräußerte die X-GmbH, die das Haus als Bauträgerin bauen ließ, eine der beiden Doppelhaushälften an die Eheleute Y.

Die Erwerber der anderen Haushälfte rügten 1998 Feuchtigkeitserscheinungen im Kellergeschoss. In dem vom Kläger gegen die Beklagte deswegen eingeleiteten selbständigen Beweisverfahren stellte der Sachverständige das Vorliegen von Mängeln an der Bauwerksabdichtung im Keller und der Drainage fest.

Da beide Doppelhaushälften baugleich waren, forderte der Kläger die Beklagte nach Abtretung der Gewährleistungsansprüche an ihn unter Fristsetzung erfolglos auf, Arbeiten zur Beseitigung der Mängel an der Bauwerksabdichtung und der Drainage vorzunehmen. Mit Antrag vom 28.8.2000 beantragte der Kläger die Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens wegen der Mängel an der Bauwerksabdichtung und der Drainage an der Doppelhaushälfte der Eheleute Y. Auch in diesem Verfahren (LG Frankfurt/M. 2-01 OH 3/00) kam der Sachverständige zu dem Ergebnis, die Kellerwände seien mangelhaft abgedichtet und die Drainage nicht fachgerecht eingebracht worden.

Der Kläger vereinbarte mit den Eheleuten Y am 3.2.2002, dass er auf die Einrede der Verjährung ihrer Gewährleistungsansprüche gegen ihn bis zum 2.12.2003 verzichte, vorausgesetzt, die Verjährung sei bis zum 3.12.2002 noch nicht eingetreten. Im Gegenzug erklärte sich das Ehepaar Y bereit, seine Mängelbeseitigungsansprüche zunächst nicht klageweise geltend zu machen.

Das LG hat der am 26.10.2004 erhobenen Zahlungsklage auf den Hilfsantrag zur Zahlung von Kostenvorschuss i.H.v. 34.634,79 EUR stattgegeben. Der erkennende Senat änderte dieses Urteil ab, verurteilte die Beklagte zur Zahlung von Schadensersatz i.H.v. 893,90 EUR und wies im Übrigen die Klage und die weitergehenden Rechtsmittel ab. Der Senat hatte sein die Klage überwiegend abweisendes Berufungsurteil damit begründet, ein Schadensersatzanspruch des Klägers wegen der Baumängel bestehe nicht, weil nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen sei, dass die Gewährleistungsansprüche der Käufer Y verjährt seien. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers hob der BGH mit Beschluss vom 28.10.2010 das Urteil wegen Verletzung des Anspruchs des Klägers auf rechtliches Gehör auf. Diese Rechtsverletzung sah der BGH darin, dass ausreichend substantiierter, entscheidungserheblicher Vortrag des Klägers zur Hemmung der Verjährung nicht berücksichtigt worden war. Der BGH stellte fest, dass auf der Grundlage des unberücksichtigt gebliebenen Klägervortrags für die gesamte Verfahrensdauer bis zur Entscheidung des Berufungsgerichts Verhandlungen i.S.d. § 203 BGB n.F. (und § 639 BGB a.F.) geführt worden seien.

Wegen der Darstellung des Sach- und Streitstandes im Einzelnen wird auf die tatsächlichen Feststellungen im aufgehobenen Urteil des Senats vom 9.4.2009 (Bl. 660 - 668 d.A.) Bezug genommen sowie auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil des LG vom 21.9.2007(Bl. 369 ff. d.A.) hinsichtlich des erstinstanzlichen Vorbringens insbesondere zur Höhe der Mangelbeseitigungskosten.

Der Sach- und Strei...