OLG Frankfurt am Main Urteil vom 01.09.2004 - 23 U 215/03

Verfahrensgang

LG Frankfurt am Main (Aktenzeichen 2-19 O 318/02)

Nachgehend

BGH (Urteil vom 09.02.2006; Aktenzeichen VII ZR 228/04)

Gründe

I. Auf die ausführliche Tatbestandsdarstellung im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen.

Die Begründung des landgerichtlichen Urteils beruht im Wesentlichen auf folgender, in 2. Instanz teilweise nicht mehr streitigen Argumentationskette:

Die Bürgschaftsurkunde sei einschlägig (S. 7). Die Bürgschaftsurkunde enthalte keine Einschränkungen auf bestimmte Ansprüche (S. 7). Die Bürgschaft sei nicht erloschen im Hinblick auf die fehlende Fertigstellung der Bauobjekte (S. 8). Die Bürgschaft sei auch nicht vor Fertigstellung erloschen, da XII des notariellen Vertrages V Ziff. 2.2 vorgehe (S. 9). Der Kläger habe keine Abnahmeerklärungen abgegeben (S. 9). Die Abnahmefiktion sei ohne Bedeutung, da Mängel vor der fingierten Abnahme vorgelegen hätten, die aber erst später erkannt worden seien (S. 10).

Daraus ergebe sich aus folgenden Gründen ein Rückgewähranspruch gegen B:

Der Ausschluss des Rechtes auf Rückgängigmachung verstoße gegen § 11 Ziff. 10 AGBG (S. 11). Der Kläger sei kein Unternehmer i.S.d. § 24 AGBG (S. 12). Geschuldet sei ein "großer Schaden" gem. § 635 BGB a.F., den der Kläger entgegen dem Wortlaut des anwaltlichen Schreibens bezüglich des Bauträgervertrages, der rechtlich als Werkvertrag einzuordnen sei, geltend mache (S. 12). Die Aufforderung zur Mängelbeseitigung sei wirksam zugestellt worden (S. 12).

Auf fehlende Fristsetzung könne sich der Beklagte in Anbetracht der Weiterveräußerung nicht berufen (S. 14). Verwirkung sei nicht eingetreten.

Bezüglich der Höhe des Anspruchs seien aufgewendete Kosten anzurechnen, Mieteinnahmen abzuziehen (S. 15). Diese Rechtslage trete von Gesetzes wegen ein, ohne dass eine Aufrechnungserklärung nötig gewesen sei (S. 15). Fernerliegende Schäden, wie z.B. die Zinsbelastung des Klägers, würden von der Bürgschaft nicht umfasst (S. 16).

Der Anspruch bestehe nur Zug um Zug gegen Ablösung und Abtretung der beiden Grundschulden an B (S. 17). Die Grundschulden seien an B und nicht an die Beklagte abzutreten, da die Abtretung vom 17./22.1.2003 gegen § 3 Anfechtungsgesetz verstosse (S. 18). Bezüglich der vier Sicherungshypotheken brauche keine Löschungsbewilligung erteilt werden, da diese nicht mit den im Rahmen der Vertragsdurchführung ausgetauschten Leistungen in Verbindung stehen würden (S. 17).

Ein Zinsanspruch stehe dem Kläger mangels Verzuges nicht zu (S. 19).

Da über die Zahlungsstufe der hilfsweise gestellten Widerklage noch nicht entschieden werden konnte, hat die Kammer die Kostenentscheidung dem Schlussurteil vorbehalten.

Beide Seiten haben gegen das Urteil Berufung eingelegt. Nicht Gegenstand der Berufung ist die Widerklage. Der Rechtsstreit ist insoweit durch das Teilanerkenntnisurteil abgeschlossen.

Wie in zweiter Instanz bekannt wurde, hat Herr B die vier im Grundbuch des AG Halle von ... Bl. ... eingetragenen Grundstücke am 8.2.2003 an einen Herrn C verkauft und sein Einverständnis erklärt, dass das Eigentum auf den Käufer übergeht (Urkunde Nr. ..../2003 des Notars N2 mit dem Amtssitz in ...), wobei die Vertragsparteien im Hinblick auf den vorher an den Kläger erfolgten Verkauf folgende Bestimmung in § 7 des Kaufvertrages aufgenommen haben:

"Dem Käufer ist insb. auch bekannt, dass der Verkäufer bereits zuvor mit Datum vom 13.11.1996 vor dem Notar Dr. S1 in ... einen Kaufvertrag mit Herrn A über den Vertragsgegenstand geschlossen hat.

Weiter ist bekannt, dass Herr A den Rücktritt vom Vertrag erklärt hat.

Für diesen ist allerdings noch eine Auflassungsvormerkung im Grundbuch noch eingetragen."

Weiterhin wurde in zweiter Instanz mitgeteilt, dass der Kläger den angeblichen Rückgewährsanspruch des Grundstückseigentümers auf Übertragung (Abtretung) oder Verzicht (gemäß §§ 1168, 1192 BGB) oder Aufhebung (§§ 857, 1183, 1192 BGB) der im Grundbuch von O1 des AG Halle, Bl. ..., in Abteilung III unter lfd Nr. .... eingetragenen brieflosen Grundschuld über 630.000 DM nebst 15 % Zinsen ab dem 28.11.1996 und einer einmaligen Nebenleistung von 5 % zugunsten der ... bank mit Pfändungs= und Überweisungsbeschluss des AG in Nidda vom 15.6.2004 hat pfänden lassen (85 M 1778/04).

Die Beklagte, die sich gegen ihre Inanspruchnahme sowohl der Höhe, wie auch dem Grunde nach wehrt, begründet ihre Berufung wie folgt:

Eine Rückabwicklung des Vertrages könne der Kläger nicht verlangen, da nur geringfügige Mängel bei einem vollständig fertig gestellten Objekt vorhanden seien (Bl. 548). Im Übrigen müsse man auch von einer stillschweigenden Abnahme im Hinblick auf den Umstand ausgehen, dass die Mieter den Kläger im Sommer 1998 über die Mängel informiert hätten. Diese stillschweigende Abnahme stehe der Geltendmachung des großen Schadens entgegen (Bl. 548). Der Geltendmachung dieses Anspruchs stehe auch entgegen, dass die jeweils Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung enthaltenden Schreiben des nunmehrigen Prozessbevollmächtigten des Klägers Herrn B nie wirksam zugestellt word...