OLG Düsseldorf Urteil vom 25.10.2001 - 10 U 122/00

Leitsatz (amtlich)

1. Zum konkludenten Neuabschluss des Mietverhältnisses nach fristloser Mieterkündigung durch monatelange beiderseitige Erfüllung.

2. Zu der Frage, ob der gewerbliche Mieter nach § 544 BGB a.F. fristlos kündigen kann, wenn die Raumtemperaturen außerhalb der Heizperiode (hier: 8.+9.7.1998) unter 20 C gelegen haben.

3. Hat der Vermieter die Verrechnungsreihenfolge nicht bestimmt, ist das Kautionsguthaben analog § 366 II BGB zunächst auf die Nebenkostenvorauszahlungen und erst dann auf die restliche Miete zu verrechnen (teilweise Abweichung von OLG Düsseldorf, Urt. v. 18.1.2001 – 10 U 152/99, ZMR 2001, 528).

4. Der Grundsatz der Abrechnungseinheit verbietet es, ein einheitliches Abrechnungsjahr in zwei Teilabrechnungen aufzuspalten.

5. Ein vorzeitiger Auszug des Mieters bei bis zum Ablauf der Abrechnungsperiode fortbestehendem Mietverhältnis ist kein Fall des Nutzungswechsels i.S.d. § 9b HKV.

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 26.4.2000 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 2a. Zivilkammer des LG Düsseldorf teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger als Gesamtgläubiger 13.020,75 DM zu zahlen, nebst 4 % Zinsen

aus 980,06 DM für die Zeit vom 6.8.–20.4.1999,

aus 62,53 DM seit dem 6.8.1998,

aus je 69,60 DM seit dem 6.9. und 6.10.1998,

aus je 1.691,28 DM seit dem 6.9., 6.10., 5.11. und 7.12.1998, 4.1., 4.2. und 4.3.1999,

aus je 371,20 DM seit dem 6.8., 6.9., 5.11. und 7.12.1998 bis jeweils zum 31.12.1999 und

aus je 371,20 DM seit dem 4.1., 4.2. und 4.3.1999 jeweils bis zum 31.12.2000.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen die Kläger zu 21 %, die Beklagte zu 79 %.

Die Kosten der Berufung tragen die Kläger zu 30 %, die Beklagte zu 70 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

Die zulässige Berufung hat i.H.v. 3.013,81 DM (415,41 DM + 2.598,40 DM) Erfolg. Das LG den Klägern zu Unrecht auf den „Hilfsantrag” vom 27.7.1999 als Ausgleich für die nicht anerkannten Reparaturrechnungen vom 6.8. und 16.7.1998 eine anteilige Mietforderung von 415,41 DM zugesprochen. Die Kläger haben ihren Hilfsantrag mit einer ausstehenden Bruttomiete i.H.v. 2.062,48 DM für die Zeit von 4/99 bis 7/99 begründet. Da das Mietverhältnis der Parteien aber bereits durch die in eine ordentliche Kündigung umzudeutende fristlose Kündigung der Beklagten vom 10.7.1998 zum 31.3.1999 beendet worden ist, steht den Klägern für die Zeit danach ein Mietzinsanspruch nicht mehr zu. Der Hilfsantrag geht daher insgesamt ins Leere und kann nicht Grundlage der vom LG zuerkannten Mietforderung sein. In Höhe weiterer 2.598,40 DM ist die Klage unbegründet, weil die Kläger Vorauszahlungen auf die Nebenkosten für 1998 und 1999 wegen Eintritts der Abrechnungsreife nicht mehr verlangen können und ihnen weder ein fälliger Nachzahlungsanspruch aus den Nebenkostenabrechnungen 1998 und 1999 noch ein Mietzinsanspruch ab April 1999 zusteht. Im Einzelnen ist zu den Einwendungen der Beklagten Folgendes auszuführen:

Mietzins August 1998 bis März 1999

Der den Klägern für die Zeit von August 1998 bis März 1999 zustehende Mietzinsanspruch ist nicht durch eine außerordentliche oder ordentliche Kündigung der Beklagten entfallen.

1. Der Senat lässt offen, ob die fristlosen Kündigungen der Beklagten vom 5. und 7.2.1998 berechtigt waren. Waren die Kündigungen wegen Fehlens der Voraussetzungen der §§ 542, 544 BGB unwirksam, so bestand es jedenfalls bis zum erneuten Ausspruch der Kündigung mit Anwaltsschreiben vom 10.7.1998 fort. Selbst wenn das Mietverhältnis aber durch die Kündigungen der Beklagten zunächst beendet worden wäre, so haben die Parteien das Mietverhältnis jedenfalls durch monatelange beiderseitige Erfüllung konkludent wieder aufleben lassen (KG, Urt. v. 11.1.1999 – 8 U 3572/97, KGR 1999, 143).

Weder haben die Kläger nach Zugang der fristlosen Kündigungen Räumung verlangt noch hat die Beklagte die ihr überlassenen Mieträume geräumt. Die Beklagte hat vielmehr – wie insbesondere ihr Schreiben vom 12.6.1998 zeigt – weiterhin Beseitigung der von ihr gerügten Heizungsmängel verlangt und damit zu erkennen gegeben (§ 133 BGB), dass sie von einem bestehenden Mietverhältnis ausgeht. Die von ihr für April bis Juni 1998 geschuldete Miete hat sie mit einem dem Schreiben beigelegten V-Scheck bezahlt. Die Kläger haben die Mietzahlungen widerspruchslos entgegengenommen und damit ihrerseits zu erkennen gegeben, dass sie von einem (fortbestehenden) Mietverhältnis zwischen den Parteien ausgehen.

Die in § 2 Ziffer 3 S. 2 des schriftlichen Mietvertrages für die Erneuerung und Fortsetzung des Mietverhältnisses geforderte schriftliche Vereinbarung steht der Annahme eines konkludenten Mietvertrages nicht entgegen. Zwar haben die Parteien das insoweit vereinbarte Schriftformerfordernis nicht ausdrücklich aufgehoben. Um dem mündlichen Mietvertrag zur Wirksamkeit zu verhelfen, ist es aber nicht erforderlich, dass die Schriftform von den Parteien ausdrücklich abbedungen wi...