OLG Düsseldorf Beschluss vom 23.12.2009 - VII-Verg 30/09

Verfahrensgang

BKartA (Beschluss vom 21.08.2009; Aktenzeichen VK 3 - 154/09)

Tenor

Auf die sofortigen Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen wird der Beschluss der 3. Vergabekammer des Bundes (VK 3-154/09) vom 21.8.2009 aufgehoben.

Der Nachprüfungsantrag und die Anschlussbeschwerde der Antragstellerin werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwenigen Aufwendungen trägt die Antragstellerin.

Die Hinzuziehung von anwaltlichen Bevollmächtigten war für die Antragsgegnerin und die Beigeladene im Verfahren vor der Vergabekammer zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens fallen der Antragstellerin zur Last.

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis zu 80.000 EUR festgesetzt.

Gründe

I. Die Antragsgegnerin führt gegenwärtig ein offenes Verfahren zur Vergabe des Auftrages "Lieferung, Montage, Inbetriebnahme und Probebetrieb einer Außenreinigungsanlage in den Modulen Waschtechnik und Abwasserbehandlungsanlage in München-Laim für D. AG, Region Bayern" durch. Dieses Verfahren war mit Bekanntmachung vom 6.3.2008 begonnen worden. Nachdem die Antragsgegnerin die Antragstellerin mit Schreiben vom 19.11.2008 dahingehend informiert hatte, dass die Beigeladene für den Zuschlag vorgesehen sei, hatte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag bei der 3. Vergabekammer des Bundes gestellt. Mit Beschluss vom 13.1.2009 (VK 3-173/08) hatte die Vergabekammer der Antragsgegnerin untersagt, den Zuschlag zu erteilen, ohne die Bieter nach Übersendung von entsprechend der Rechtsauffassung der Vergabekammer korrigierten Vergabeunterlagen erneut zur Abgabe von Angeboten aufgefordert zu haben. Die Vergabekammer hatte die Auffassung vertreten, dass hinreichend deutliche Mindestanforderungen für Nebenangebote fehlten und nicht deutlich zum Ausdruck gekommen sei, dass ein Nebenangebot mit einer Steuerung ohne automatische Konturenerfassung zugelassen bzw. sogar gewünscht war. Der Antragsgegnerin wurde aufgegeben, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht die Verdingungsunterlagen entsprechend zu korrigieren. Die von der Antragstellerin hiergegen eingelegte sofortige Beschwerde, mit der sie sich gegen eine Zurückversetzung des Verfahrens auf den Zeitpunkt vor Übersendung der zu korrigierenden Vergabeunterlagen wandte und begehrte, die Antragsgegnerin lediglich anzuweisen, die Prüfung und Wertung der Angebote vergaberechtskonform unter Ausschluss der Angebote der Beigeladenen zu wiederholen, hat sie zwischenzeitlich zurückgenommen.

Die Antragsgegnerin hat am 11.5.2009 neue Verdingungsunterlagen, verbunden mit einer Aufforderung zur Angebotsabgabe, u.a. an die Antragstellerin und die Beigeladene versandt. Darin war u.a. bestimmt:

"Änderungsvorschläge/Nebenangebote, die in technischer Hinsicht von der Leistungsbeschreibung abweichen, sind abweichend von Ziff. 4.3 der Bewerbungsbedingungen ohne gleichzeitige Abgabe eines Hauptangebots nicht zugelassen."

Unter Ziff. 4 "Änderungsvorschläge/Nebenangebote" der Bewerbungsbedingungen hieß es:

...

4.3 Änderungsvorschläge/Nebenangebote, die in technischer Hinsicht von der Leistungsbeschreibung abweichen, sind auch ohne Abgabe eines Hauptangebotes zugelassen, sofern im Anschreiben an die Bewerber ... keine abweichende Regelung enthalten ist. Andere Änderungsvorschläge/Nebenangebote sind nur in Verbindung mit einem Hauptangebot zugelassen.

4.4 Der Änderungsvorschlag/das Nebenangebot muss den Konstruktionsprinzipien und den vom Auftraggeber vorgesehenen Planungsvorgaben entsprechen."

Der Zuschlag sollte auf das unter Berücksichtigung auftragsbezogener Kriterien wirtschaftlich günstigste Angebot erteilt werden. Ausweislich der Bewertungsmatrix sollten auf den technischen Wert 45 %, auf den Preis 40 % und auf die Servicefähigkeit 15 % der zu erreichenden Gesamtpunktzahl von 100 Punkten entfallen. Im Unterschied zu der ursprünglichen Bewertungsmatrix war das Kriterium "Gesamtpreis" nicht mehr in die Unterkriterien "Beschaffungspreis" und "Betriebskosten" untergliedert worden. Die Bewertungsmatrix einschließlich der für die Bewertungsfaktoren "technischer Wert" und "Servicefähigkeit" relevanten Unterkriterien sowie deren Gewichtung sind ebenso wie die für die Ausfüllung und Bewertung der Unterkriterien maßgeblichen Faktoren den Bietern bekannt gegeben worden.

Nach Überarbeitung durch die Antragsgegnerin enthielt Anlage 6 zur Ziff. 13 der funktionalen Leistungsbeschreibung eine von den Bietern auszufüllende Zusammenstellung der Angebotspreise. Darin war die "Steuerung ohne automatische Konturenerfassung" nunmehr mit dem Attribut "Muss" und die "Steuerung mit automatischer Konturenerfassung" mit dem Attribut "Alternative" versehen. In dem als Anlage 2 zur Leistungsbeschreibung enthaltenen Glossar wurde das Attribut "Muss" wie folgt definiert:

"Diese Anforderungen sind vom Auftragnehmer verbindlich zu erfüllen."

Unter dem At...