OLG Düsseldorf Beschluss vom 11.12.2019 - Verg 53/18

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Rheinland, Spruchkörper Düsseldorf, vom 24.08.2018 (VK D - 25/2018 - B) wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen, mit Ausnahme der der Beigeladenen in diesem Verfahren entstandenen Kosten, die diese selbst zu tragen hat.

Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf bis 6.000 EUR festgesetzt.

Gründe

I. Die Antragsgegnerin, ein Universitätsklinikum in der Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts, machte am 30.09.2017 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union einen als Lieferauftrag bezeichneten Auftrag bekannt, dessen Gegenstand laut Bekanntmachung die Lieferung und der Aufbau eines Sterilisators mit einem Kammervolumen von 9 Sterilguteinheiten sein sollte. Der Laborsterilisator war für den Neubau des Zentrums für Synthetische Lebenswissenschaften der Antragsgegnerin vorgesehen, dessen geschätzte Gesamtbaukosten sich auf 31,45 Mio. Euro brutto beliefen. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis. Angebote waren nach der Bekanntmachung (Anlage B1) bis zum 02.11.2017, 11:00 Uhr, bei der Antragsgegnerin einzureichen. Ausweislich des Inhalts der Vergabeakte schätzte die Antragsgegnerin den Auftragswert für den Sterilisator zuletzt auf ... EUR brutto.

Mit Angebotsschreiben vom 26.10.2017, bei der Antragsgegnerin am 02.11.2017 eingegangen, bot die Beigeladene der Antragsgegnerin die ausgeschriebene Leistung zu einem Preis von [...] EUR brutto an. Die Antragstellerin unterbreitete mit Angebotsschreiben vom 14.11.2017 ein Angebot zu einem Bruttopreis von [...] EUR. Nach dem Ergebnis des Submissionstermins vom 15.11.2017 lag das Angebot der Beigeladenen preislich auf dem ersten Platz vor dem Angebot der Antragstellerin, deren Angebot auf Platz zwei lag.

Am 26.03.2018, die Antragsgegnerin hatte ihre Vergabeentscheidung noch nicht getroffen, sandte die Antragstellerin der Antragsgegnerin wie auch der Vergabekammer Rheinland jeweils ein gleichlautendes Schreiben (Anlage B2) mit folgendem Inhalt:

"[...] hiermit legen wir vorsorglich Widerspruch ein, sollte die Vergabeentscheidung zu o.g. Ausschreibung zugunsten der Firma N. GmbH D. fallen.

Begründung:

Ausschreibungskriterium für die Abfallprogramme war, dass diese in der Liste der vom RKI geprüften und anerkannten Desinfektionsmittel- und verfahren unter der Ziffer 3.4.3.3 Fraktionierte Vakuumverfahren entsprechen.

Die von der Firma N. GmbH vertriebenen Autoklaven sind nicht in der Liste der vom Robert Koch-Institut gelisteten Desinfektionsmittel- und Verfahren aufgeführt.

Damit ist das Angebot von der Wertung auszuschließen. [...]"

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die beiden Schreiben in der Vergabeakte und der Verfahrensakte der Vergabekammer verwiesen.

Die Antragsgegnerin nahm dieses Schreiben der Antragstellerin zum Anlass, um die Beigeladene mit einem Schreiben vom 07.05.2018 (Anlage B3) um Aufklärung zu bitten. Die Beigeladene antwortete der Antragsgegnerin binnen der gesetzten Frist.

Mit am selben Tag übermitteltem Telefaxschreiben vom 16.05.2018 (Anlage B4) teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin zu deren Schreiben vom 26.03.2018 mit, dass das Angebot der Beigeladenen nicht von der Wertung auszuschließen sei. Sie gab ferner bekannt, dass sie der Beigeladenen frühestens am 28.05.2018 den Zuschlag erteilen werde.

Die Antragstellerin wandte sich daraufhin mit inhaltsgleichen Schreiben vom 23.05.2018 (Anlage B5) sowohl an die Antragsgegnerin wie auch die Vergabekammer und beanstandete die Vergabeentscheidung. Die Schreiben schlossen jeweils mit folgender Formulierung:

"Dieses Schreiben ist ausdrücklich im Sinne eines Nachprüfungsantrags als sofortige Rüge zu behandeln."

Die Beisitzerin L. der Vergabekammer Rheinland antwortete auf das an die Vergabekammer Rheinland gerichtete Schreiben vom 23.05.2018 mit einer E-Mail vom selben Tag, in dem sie darauf hinwies, dass sie die Eingabe als Rüge und nicht als Nachprüfungsantrag ansehe. Wegen der Einzelheiten der E-Mail wird auf die Verfahrensakte der Vergabekammer verwiesen. Weiteres unternahm die Vergabekammer nicht.

Am 28.05.2018 erteilte die Antragsgegnerin der Beigeladenen den ausgeschriebenen Auftrag. Den Vertragsschluss machte die Antragsgegnerin am 31.05.2018 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union (Anlage B6) bekannt.

Am 15.06.2018 haben die Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin bei der Vergabekammer Rheinland einen Nachprüfungsantrag gestellt. Mit diesem Nachprüfungsantrag hat die Antragstellerin zunächst beantragt,

1. der Antragsgegnerin wird aufgegeben, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht das Vergabeverfahren in den Stand vor Prüfung und Wertung der Angebote zurückzuversetzen,

2. die Antragsgegnerin anzuweisen, das Vergabeverfahren in den Stand vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen und es unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Antragstellerin von diesem Stand an zu wiederholen,

hilfsweise,

3. andere geeignete Maßnahmen anzuordnen, um...