OLG Düsseldorf Beschluss vom 12.06.2019 - Verg 54/18

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Beigeladenen gegen den Beschluss der Vergabekammer Rheinland, Kammer in Köln, vom 29. August 2018 (VK K 28/18 - B) wird zurückgewiesen.

Die Beigeladene trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf bis zu 260.000 Euro festgesetzt.

Gründe

A. Der Antragsgegner führt die Baumaßnahme Kontrolle und Rissinstandsetzung des Überbaus der Rheinbrücke ... ("..., BW-Nr.: ..., Kontrolle, Rissinstandsetzung des Überbaues 2018 - 2020") durch. Hierzu schrieb er mit Bekanntmachung vom 30.12.2017 den Teilabschnitt "... bei km ... - Rheinbrücke ..., BW-Nr. ... Kontrolle und Instandsetzung des Überbaues 2018 - 2020" EU-weit im offenen Verfahren aus. Zuschlagskriterium ist der (Wertungs-) Preis.

In der Bekanntmachung behielt der Antragsgegner sich vor, von den Bietern Nachweise zu ihrer technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit anzufordern, darunter zu "Erfahrungen mit der schweißtechnischen Instandsetzung von Stahlbrücken aus Baustahl ST52 aus den Baujahren 1955 bis 1965" sowie der "Instandsetzung von orthotropen Fahrbahnplatten unter Verkehr", wobei der Nachweis über eine Referenzmaßnahme aus den letzten zehn Jahren erfolgen durfte, zudem gültige und auf den Einsatzbereich abgestimmte Schweißerprüfbescheinigungen betreffend näher genannte Mindestqualifikationen.

In der bis zum 07.02.2018 laufenden Angebotsfrist gingen zwei Angebote ein. Das Angebot der Beigeladenen lag preislich vor dem der Antragstellerin. Mit Schreiben vom 11.04.2018 informierte der Antragsgegner die Bieter über seine Absicht, den Zuschlag "nach Ablauf der Informationsfrist gemäß § 134 GWB, frühestens am 23.04.2018" auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen.

Mit Faxschreiben vom 20.04.2018 rügte die Antragstellerin, der Beigeladenen fehle "nach unserer Informationslage" die erforderliche Eignung, da die Beigeladene nicht über die - näher bezeichneten - Nachweise und Referenzen verfüge. Der Antragsgegner erwiderte am 23.04.2018:

"Wir haben Ihre Vergaberüge in Kenntnis genommen. Es wird zunächst kein Zuschlag erteilt. Es wird der Vorgang überprüft."

Die Bieter erklärten sich nachfolgend mit Zuschlags- bzw. Bindefristverlängerungen bis zum 24.05.2018 und sodann bis zum 24.06.2018 einverstanden.

Der Antragsgegner trat erneut in die Eignungsprüfung der Beigeladenen ein und forderte Nachweise an, die die Beigeladene fristgerecht vorlegte. Mit Schreiben vom 24.05.2018 führte die Beigeladene aus, die Referenz betreffend die Brücke [geschwärzt: ...] beziehe sich auf die Instandsetzung von orthotropen Fahrbahnplatten unter Verkehr. Die weitere Referenz - Leistungen zur Verstärkung der ...-Brücke (...) - beinhalte zudem Arbeiten an Baustahl ST52 aus dem fraglichen Zeitraum.

Nach Überprüfung der Referenzen bei den Auftraggebern und der Anforderung weiterer Belege sowie der Einholung eines Materialgutachtens gelangte der Antragsgegner zu der Einschätzung, die Beigeladene habe die auftragsspezifische technische und berufliche Leistungsfähigkeit nachgewiesen. Mit Schreiben vom 19.06.2018 wies er die Rüge der Antragstellerin zurück, versehen mit einer Rechtsbehelfsbelehrung, in der es heißt:

"Gegen die vorstehende Entscheidung kann innerhalb von 15 Kalendertagen der Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens bei der Vergabekammer Rheinland des Landes NRW... gestellt werden."

Zugleich erteilte der Antragsgegner mit Faxschreiben vom selben Tag, versendet um 10.16 Uhr, der Beigeladenen den Zuschlag.

Die Antragstellerin kontaktierte den Antragsgegner wegen einer weiteren Zuschlagsfristverlängerung und erfuhr - entweder bei einem Telefonat am 22.06.2018, dessen Inhalt streitig ist, oder durch Anfrage ihrer mittlerweile mandatierten Verfahrensbevollmächtigten beim Antragsgegner am 27.06.2018 - von der Zuschlagserteilung.

Mit ihrem am 03.07.2018 angebrachten Nachprüfungsantrag macht die Antragstellerin geltend, der der Beigeladenen erteilte Zuschlag sei unwirksam. Durch sein Schreiben vom 23.04.2018 und die mehrfachen Zuschlags- und Bindefristverlängerungen habe der Antragsgegner einen Vertrauenstatbestand dahingehend geschaffen, dass im Falle der Zurückweisung der Rüge ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet werden könne. Diesem habe zuvor während der Prüfung der Rüge das Rechtsschutzbedürfnis gefehlt. Durch die im Schreiben vom 19.06.2018 enthaltene Rechtsbehelfsbelehrung habe der Antragsgegner die Wartefrist erneut verlängert. Der Beigeladenen fehle die erforderliche Erfahrung mit den ausgeschriebenen Arbeiten, u.a. weil die als Referenz für "Erfahrungen mit der schweißtechnischen Instandsetzung von Stahlbrücken aus Baustahl ST52 aus den Baujahren 1955 bis 1965" angeführte ...-Brücke erst 1967 erbaut worden sei.

Die Antragstellerin hat im Verfahren vor der Vergabekammer zuletzt beantragt,

1. nach § 135 GWB die Unwirksamkeit des am 19.06.2018 erteilten Zuschlags festzustellen,

2. den Antragsgegner zu verpflichten, das Vergabeverfahren in das Stadium der Angebotswertung zurückzuversetzen, die Wertung d...