Makler, Vertrag mit einem Mietinteressenten

Kurzbeschreibung

Makler, die den Abschluss von Mietverträgen über Wohnräume vermitteln oder die Gelegenheit zum Abschluss von Mietverträgen über Wohnräume nachweisen, haben insbesondere die Bestimmungen des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung zu beachten und hier insbesondere das sog. "Bestellerprinzip", das grundsätzlich verfassungskonform ist (BVerfG, Beschluss v. 29.6.2016, 1 BvR 1015/15).

Vertragszweck

Tätigkeit des Maklers und rechtliche Grundlagen

Kennzeichnend für den Maklervertrag ist, dass der Auftraggeber des Maklers einen anderen Vertrag, den sog. Hauptvertrag, schließen will und sich zu diesem Zweck des Maklers bedient. Außer beim Alleinauftrag und dem qualifizierten Alleinauftrag trifft den Makler keine Verpflichtung zur Tätigkeit. In allen Fällen erhält der Makler selbstverständlich nur dann eine Vergütung, wenn aufgrund seiner Tätigkeit der Hauptvertrag zum Abschluss kommt. Die grundsätzlichen gesetzlichen Regelungen finden sich in den §§ 652 ff. BGB. Für den Immobilienmakler relevante Regelungen finden sich in den §§ 652 bis 654 BGB und den §§ 656a bis 656d BGB. Für den Bereich der Wohnraumvermittlung wichtige Vorgaben enthält weiter das Gesetz zur Regelung der Wohnungsvermittlung (WoVermRG). Makler, die den Abschluss von Mietverträgen über Wohnräume vermitteln oder die Gelegenheit zum Abschluss von Mietverträgen über Wohnräume nachweisen, sind also weiteren gesetzlichen Regelungen unterworfen. Entsprechend dem allgemeinen sozialen Schutz des Mieters beinhaltet das WoVermRG Einschränkungen hinsichtlich Grund und Höhe des Vergütungsanspruchs des Maklers. Die dennoch knappen gesetzlichen Regelungen lassen Allgemeinen Geschäftsbedingungen, aber auch individuellen Vereinbarungen ein besonderes Gewicht zukommen, was im Ergebnis zu einer umfassenden rechtsfortbildenden Rechtsprechung geführt hat.

Gewerbsmäßige Makler bedürfen der Gewerbeerlaubnis gemäß § 34c Abs. 1 Nr. 1 GewO. Gewerblich ist eine Tätigkeit in aller Regel dann, wenn eine selbstständige und nachhaltige Tätigkeit mit Gewinnerzielungsabsicht entfaltet wird. Die Grenze, wann eine erlaubnispflichtige und damit gewerbliche Tätigkeit erreicht ist, kann grob bei 1 bis 2 ggf. maximal 3 Tätigkeiten gerichtet auf die Vermittlung von Vertragsabschlüssen pro Jahr gezogen werden. Die "Drei-Objekt-Grenze" nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH), wonach die Grenze gewerbsmäßiger Tätigkeit bei 4 Erwerbshandlungen im Jahr liegt, ist jedenfalls mit Vorsicht zu genießen. Allgemein anerkannt ist jedenfalls, dass jeder zumindest 1- bis 2-mal pro Jahr ohne Gewerbeerlaubnis nach § 34c Abs. 1 Nr. 1 GewO Maklerdienste anbieten oder erbringen kann. Maklerverträge, die ohne die gemäß § 34c Abs. 1 Nr. 1 GewO erforderliche Erlaubnis geschlossen werden, sind und bleiben allerdings wirksam. Sie sind nicht etwa wegen eines Gesetzesverstoßes gemäß § 134 BGB nichtig.^[1] Die vorsätzliche oder auch fahrlässige Ausübung der Maklertätigkeit ohne die erforderliche Gewerbeerlaubnis kann allerdings gemäß § 144 Abs. 1 Nr. 1 h, Abs. 4 GewO als Ordnungswidrigkeit mit einer Geldbuße bis 5.000 EUR geahndet werden. Bei beharrlichem Verstoß kann sie gemäß § 148 Abs. 1 GewO als Straftat verfolgt werden.

Besondere Regeln über die Pflichten der Immobilienmakler enthält die Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV). Nach § 10 Abs. 3 Nr. 1 MaBV muss sich der Makler eine genaue Objektbeschreibung geben lassen. Aus den Unterlagen des Maklers müssen Angaben zu Lage, Größe und Nutzungsmöglichkeit des Grundstücks, Art, Alter und Zustand des Gebäudes, Ausstattung, Wohn- und Nutzfläche, die Anzahl der Zimmer, die Höhe der Kaufpreisforderung einschließlich zu übernehmender Belastungen und schließlich der Name, Vorname und die Anschrift des Veräußerers ersichtlich sein.

Als sog. "Verpflichtete" nach dem Gesetz über das Aufspüren von Gewinnen aus schweren Straftaten (Geldwäschegesetz – GwG) gelten auch Immobilienmakler. Da der Geldwäschevorgang schwer als solcher erkennbar ist, verpflichtet das Geldwäschegesetz zu bestimmten Sorgfaltspflichten im Umgang mit Auftraggebern und auch zu innerbetrieblichen Sicherungsmaßnahmen. Vorsätzliche oder leichtfertige Verstöße gegen das Geldwäschegesetz stellen Ordnungswidrigkeiten dar und können je nach Schwere und Ausmaß des Verstoßes mit Geldbußen zwischen 100.000 EUR bis zu 1.000.000 EUR geahndet werden.

Provisionsvoraussetzungen nach dem "Bestellerprinzip"

Im Bereich der Wohnraummiete hat der Makler lediglich dann einen Provisionsanspruch gegen den Mieter, wenn der Mieter an den Makler herantritt und diesem einen Suchauftrag erteilt. Weitere Voraussetzung ist, dass der Suchauftrag zumindest in Textform erteilt wurde. Schließlich muss der Makler aufgrund dieses Suchauftrags tatsächlich suchend tätig werden und den Auftrag des Vermieters zum Anbieten des Wohnraums einholen.

Zunächst also muss der Suchauftrag zumindest in Textform erteilt worden sein. Die Bestimmung des § 126b BGB charakterisiert die Textform als "eine lesbare Erklärung, in der die Person des Erklärenden genannt...