Kinne/Schach/Bieber, BGB § 536 Mietminderung bei Sach- u ... / 2.2.3 Öffentlich-rechtliche Beschränkungen

Rz. 7

Öffentlich-rechtliche Beschränkungen können als rechtliche Verhältnisse einen Mangel der Mietsache darstellen, wenn sie sich auf die Beschaffenheit, Benutzbarkeit oder Lage der Mietsache (und nicht auf die Person des Mieters) beziehen, und zwar konkret auf die Mietsache (vgl. BGH, Urteil v. 20.4.1977, NJW 1977, 1285; BGH, Urteil v. 11.12.1991, XII ZR 63/90, NJW-RR 1992, 267 = WuM 1992, 313; BGH, Urteil v. 2.3.1994, XII ZR 175/92, DWW 1994, 248 = ZMR 1994, 253). Hierbei ist aber besonders herauszustellen, dass die öffentlich-rechtlichen Beschränkungen bereits bestehen müssen, nicht erst in naher Zukunft erwartet werden dürfen. Dazu soll die Ungewissheit über den Fortbestand genügen, insbesondere wenn ein Rechtsbehelf eingelegt ist (vgl. BGH, MDR 1971, 294). Das ist insofern bedenklich, als die öffentlich-rechtliche Beschränkung erst dann einen Mangel darstellen kann, wenn der entsprechende öffentlich-rechtliche Rechtsakt (z. B. Verwaltungsakt) bestandskräftig ist, was unabhängig davon zu beurteilen ist, ob und ggf. wer (Mieter oder Vermieter) entsprechende Anträge bzw. Rechtsmittel zu stellen oder einzulegen hat. Jedenfalls ist eine Minderung nicht möglich, solange die Behörde eine unzulässige Nutzung duldet (so jetzt auch ausdrücklich – allerdings ohne jede Begründung – BGH, Urteil v. 16.9.2009, VIII ZR 275/08, GE 2009, 1425; OLG Köln, Beschluss v. 11.8.1997, 19 W 35/97, ZMR 1998, 227; vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 15.1.2004, I-24 U 186/03, GE 2005, 55). Begründet wird dies damit, dass eine konkrete Gebrauchsbeeinträchtigung so lange nicht anzunehmen sei, wie die Behörde sich passiv verhält, mit anderen Worten, die "Drohung" einer Gebrauchsbeeinträchtigung soll erst bei Tätigwerden der Behörde eintreten, wobei allerdings keine Klarheit darüber besteht, wie denn dieses Tätigwerden der Behörde beschaffen sein muss (Reicht die mündliche Äußerung eines Behördenmitarbeiters aus? Muss ein Bescheid ergangen sein?). Geht man von der Sollbeschaffenheit aus, die die Mieträume nach den vertraglichen Vereinbarungen haben müssten, dürfte im Falle des Vorliegens von öffentlich-rechtlichen Gebrauchsbeschränkungen unabhängig vom Einschreiten der Behörde stets ein Mangel anzunehmen sein. Allerdings ist dieser in seinen Auswirkungen eben als unerheblich i. S. d. § 536 Abs. 1 Satz 3 anzusehen, solange die Behörde nicht tätig wird (Bieber, Anm. 2 JurisPR-MietR 22/2005 zu OLG München, Urteil v. 4.7.2005, 21 U 1607/05). Haben die Parteien aber in Kenntnis einer fehlenden bzw. noch einzuholenden behördlichen Genehmigung den Mietvertrag abgeschlossen und "in Gang gesetzt", kann sich der Mieter insoweit nicht auf eine Gebrauchsbeeinträchtigung berufen. In einem solchen Fall wird erst dann von einem Mangel auszugehen sein, wenn die zuständige Behörde die notwendige Erlaubnis – endgültig – versagt hat (KG, Urteil v. 15.2.2007, 8 U 138/06, DWW 2007, 249).

Die Frage des Fehlers ist unabhängig davon zu beurteilen, ob der Vermieter u. U. wegen öffentlich-rechtlicher Beschränkungen (z. B. Zweckentfremdungsverbot, Belegung der Wohnung mit nicht berechtigten Personen) ein Kündigungsrecht hat und sich daraus möglicherweise Schadensersatzansprüche des Mieters ergeben, der die Wohnung räumen muss.