KG Berlin Beschluss vom 10.09.2021 - 22 W 51/21

Leitsatz (amtlich)

Eine Löschung der Firma nach § 74 Abs. 1 GmbHG kommt nicht in Betracht, wenn weitere Abwicklungsmaßnahmen erforderlich sind. Dies ist etwa dann der Fall, wenn die Gesellschaft noch als Beklagte Partei in einem laufenden Zivilprozess ist.

Normenkette

FamFG §§ 21, 381; GmbHG § 74 Abs. 1; ZPO § 51 Abs. 1

Verfahrensgang

AG Berlin-Charlottenburg (Aktenzeichen HRB 22829)

Tenor

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird die Zwischenverfügung des Amtsgerichts Charlottenburg vom 29. März 2021 aufgehoben.

Gründe

I. Die Beteiligte, eine GmbH, ist seit 1984 im Handelsregister des Amtsgerichts Charlottenburg eingetragen.

Nachdem das Amtsgericht Charlottenburg - Insolvenzgericht - einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Beteiligten mangels einer die Kosten deckenden Masse rechtskräftig abgewiesen hat, ist die Auflösung der Beteiligten von Amts wegen im Mai 2018 in das Handelsregister eingetragen worden. Der Abweisung des Insolvenzgerichts lag das Gutachten des Insolvenzverwalters zugrunde, in welchem u.a. eine gegen die Beteiligte anhängige Klage vor dem Landgericht Berlin aufgeführt war. Die Beteiligte begehrt in diesem Prozess im Wege der Widerklage Zahlung in Höhe von rund 750.000 EUR nebst Zinsen, deren Erfolgsaussichten durch den Insolvenzverwalter aufgrund des bisherigen Prozessverlaufs als nicht erfolgsversprechend eingeschätzt wurden.

Mit Anmeldung vom 27. Mai 2020 hat der Liquidator u.a. zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet, dass die Liquidation beendet und die Firma der Gesellschaft erloschen sei. Zur Begründung hat der Liquidator ausgeführt, dass der noch anhängige Passivprozess vor dem Landgericht Berlin zum Aktenzeichen 95 O 44/04 der Löschung der Gesellschaft nicht entgegenstehe. Unter Bezugnahme auf das Insolvenzgutachten ergebe sich zudem, dass der anhängige Widerklageantrag als nicht werthaltig bewertet worden sei.

Nachdem das Amtsgericht beanstandet hat, dass bereits der anhängige Passivprozess der Löschung entgegenstehe, die Beendigung des Rechtsstreits abgewartet und die Löschung zurückgestellt werden soll, hat es auf Bitten des Verfahrensbevollmächtigten mit förmlicher Zwischenverfügung vom 29. März 2021 unter Rechtsbehelfsbelehrung mitgeteilt, dass es an seiner zuvor mitgeteilten Rechtsauffassung festhalte.

Hiergegen richtet sich die vom Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten eingelegte Beschwerde, der das Amtsgericht nicht abgeholfen und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt hat.

II. Die Beschwerde ist zulässig und begründet.

1. Die Beschwerde gegen die Zwischenverfügung vom 29. März 2021 ist statthaft und auch im Übrigen zulässig.

a) Die Beschwerde nach §§ 58 ff. FamFG ist der statthafte Rechtsbehelf gegen das als Zwischenverfügung bezeichnete Schreiben vom 29. März 2021, der von der Beteiligten auch form- und fristgerecht eingelegt worden ist. Die Beschwerde ist auch dann eröffnet, wenn das Gericht den Anschein gesetzt hat, es sei von einer anfechtbaren Zwischenverfügung auszugehen (vgl. OLG München, Beschluss vom 14. Juni 2012 - 31 Wx 192/12 -, juris, Rn. 6; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20. März 2018 - I-3 Wx 50/18 -, juris, Rn. 1 - 3; Holzer in: Prütting/Helms, 5. Aufl. 2020, § 382 FamFG, Rn. 23; Müther in: Bork/Jacoby/Schwab, 3. Aufl. 2018, § 382 FamFG, Rn. 8). Davon ist ein nicht selbständig anfechtbarer "bloßer" gerichtlicher Hinweis abzugrenzen, der eine Verwerfung des Rechtsmittels als unzulässig zur Folge hätte (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20. März 2018 - I-3 Wx 50/18 -, juris, Rn. 1 - 3; Heinemann in Keidel, 20. Aufl. 2020, § 382 FamFG, Rn. 22).

Vorliegend sollte es sich nach der vorangegangenen Korrespondenz des Gerichts mit dem vertretenden Notar bei dem Schreiben vom 29. März 2021 ausdrücklich um eine rechtsmittelfähige Zwischenverfügung handeln. Zudem ist das Schreiben mit einer Rechtsbehelfsbelehrung, die auf die Beschwerde verweist, versehen und enthält, wie in § 382 Abs. 4 Satz 1 FamFG vorgesehen, die Benennung eines (aus Sicht des Gerichts bestehenden) Eintragungshindernisses, wenngleich ohne Fristsetzung.

b) Die Beteiligte ist nach § 59 Abs. 1 FamFG auch beschwerdebefugt. Zwar hat der die Beschwerde einreichende Notar nicht mitgeteilt, ob er das Rechtsmittel namens der Beteiligten oder im eigenen Namen als beurkundender Notar einlegt. Wird aber im Rahmen eines Antragsverfahrens in einem mit notariellem Schreiben eingeleiteten Beschwerdeverfahren der Name des Beschwerdeführers nicht angegeben, so gilt die Beschwerde im Zweifel als im Namen aller beschwerdebefugten Antragsberechtigten bzw. Antragsverpflichteten eingelegt, für die der Notar tätig geworden ist (vgl. OLG Nürnberg, Beschluss vom 18. April 2011 - 12 W 631/11 -, juris, Rn. 27; KG, Beschluss vom 25. Juli 2011 - 25 W 33/11 -, juris, Rn. 6). Das ist hier die Beteiligte.

Die nach § 59 Abs. 1 FamFG erforderliche Beschwer folgt aus der Tatsache, dass der Beteiligten die Eintragung der Löschung der Firma gemäß § 74 Abs. 1 GmbHG und demnach die Eintragung i...