Brandenburgisches OLG Urteil vom 08.11.2007 - 12 U 9/06

Verfahrensgang

LG Frankfurt (Oder) (Entscheidung vom 05.01.2006; Aktenzeichen 13 O 325/04)

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 5. Januar 2006 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 13 O 325/04, einschließlich des zugrunde liegenden Verfahrens aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht, welches auch über die Kosten des Berufungsverfahrens zu entscheiden hat, zurückverwiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere fristgerecht i.S.v. § 520 Abs. 2 ZPO begründet worden. Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der früheren Klägerin am 15.02.2006 ist das Verfahren unterbrochen worden (§ 240 S. 1 ZPO). Das hatte gemäß § 249 Abs. 1 ZPO zur Folge, dass der Lauf der Berufungsbegründungsfrist aufhörte und die Frist nach Beendigung der Unterbrechung von neuem zu laufen begann (vgl. BGH VersR 1982, 1054). Das Verfahren ist gemäß §§ 240 S. 1, 250 ZPO durch Zustellung des die Aufnahme enthaltenden Schriftsatzes des Klägers vom 06.03.2007, mithin am 01.04.2007, aufgenommen worden. Die Beklagte hat die Berufung auch innerhalb der ab dem 02.04.2007 von neuem in Lauf gesetzten Zwei-Monats-Frist aus § 520 Abs. 2 ZPO begründet.

II.

Das Rechtsmittel hat in der Sache insoweit Erfolg, als das angefochtene Urteil auf den Hilfsantrag der Beklagten aufzuheben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO an das Landgericht zurückzuverweisen ist. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Kläger gemäß § 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B in Verbindung mit der vertraglichen Regelung unter Ziff. 8 die Auszahlung des einbehaltenen Betrages verlangen kann, nachdem die Beklagte der Aufforderung der Gemeinschuldnerin zur Einzahlung des Sicherheitsbetrages auf ein Sperrkonto nicht nachgekommen ist. Wenn der Auftragnehmer nach § 17 Nr. 6 Abs. 3 S. 2 VOB/B nicht mehr verpflichtet ist, Sicherheit zu leisten, wird der dadurch frei werdende Vergütungsanspruch sofort fällig (Ingenstau/Korbion-Joussen, VOB, 15. Aufl. 2004, § 17 Nr. 6 VOB/B Rn 28). In Bezug auf die Forderungshöhe besteht kein Streit.

Gegenüber dem Auszahlungsanspruch des Bauunternehmers aus § 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B darf der Auftraggeber mit eigenen Gewährleistungsansprüchen für das gleiche Bauvorhaben aufrechnen. Wird die Sicherheitsleistung trotz Nachfristsetzung nicht auf ein Sperrkonto eingezahlt, so führt das nur zur Fälligkeit des Auszahlungsanspruchs; dass insoweit eine Aufrechnung mit Gegenansprüchen ausgeschlossen wäre, lässt sich § 17 Nr. 6 VOB/B nicht entnehmen (hM; Ingenstau/Korbion-Joussen, aaO, § 17 Rn. 6 VOB/B Rn 31 m.w.N.; OLG Dresden, BauR 2001, 1918; a.A. für Zurückbehaltungsrecht, ausdrücklich nicht für Aufrechnung: OLG Celle, BauR 2003, 195; LG Berlin, BauR 2002, 969). Die Sanktion des § 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B erschöpft sich darin, dass vom Auftraggeber einbehaltener Werklohn sofort fällig wird und der Besteller das Recht auf Sicherheitsleistung verliert. Er muss dann aber zur Verteidigung gegen den auszuzahlenden Restwerklohn seine behaupteten Gewährleistungsansprüche genauso nutzen können, wie in Fällen, in denen von vornherein kein Sicherungseinbehalt vereinbart war (OLG Dresden, aaO, Rn 16).

Nachdem die Beklagte sich in erster Instanz zunächst darauf beschränkt hatte, die für die Mängelbeseitigung voraussichtlich notwendigen Kosten mitzuteilen, hat sie im Termin vom 15.09.2005 betont, Zurückbehaltungsrechte geltend zu machen. Mit Schriftsatz vom 13.12.2005 hat sie schließlich vorgetragen, aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B einen Anspruch auf Vorschuss für Ersatzvornahmekosten zu haben, den sie der Klageforderung entgegengehalten hat. Damit verteidigt sie sich auch im Berufungsverfahren, in dem sie hilfsweise die Aufrechnung mit einem Minderungsbetrag i.H.v. 16.800,00 EUR erklärt.

Das Landgericht hat angenommen, die Beklagte habe nicht substantiiert bestritten, dass die Heizungsanlage mangelfrei errichtet wurde. Die mit Schriftsatz der Beklagten vom 13.12.2005 erneut erhobenen und weiterer präzisierten Mängeleinreden hat das Landgericht unter Bezugnahme auf § 296a ZPO zurückgewiesen, da sie seitens der Klägerin sinngemäß bestritten worden seien und deshalb eine Verzögerung des Rechtsstreits nicht ergeben würde.

Das ist nicht frei von Verfahrensfehlern.

Die Voraussetzungen für eine Zurückweisung nach § 296a ZPO lagen nicht vor, weil der Schriftsatz vom 13.12.2005 nicht nach Schluss der mündlichen Verhandlung vom 15.12.2005 vorgebracht wurde, sondern in dieser Verhandlung vorlag. Geschah die Zurückweisung - wie hier - zu Unrecht, lag also der von der 1. Instanz bejahte Zurückweisungsgrund nicht vor, so kann das Berufungsgericht die Zurückweisung nicht mit anderer Begründung aufrechterhalten (Thomas/Putzo-Reichold, ZPO, 27. Aufl. 2005, § 531 Rn 10; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann, ZPO, 63. Aufl., § 531 Rn 8); es ist deshalb nicht ...