Littmann/Bitz/Pust, Das Ein... / 7. Verfassungsmäßigkeit des § 2a Abs 1 u 2 EStG und Vereinbarkeit mit EU-Recht
 

Rn. 56

Stand: EL 146 – ET: 10/2020

Die Neuregelung des § 2a EStG durch das JStG 2009 ist eine Folge der an der früheren Fassung der Vorschrift geäußerten Bedenken an ihrer Vereinbarkeit mit Verfassungs- und EU-Recht (s Rn 226).

 

Rn. 57

Stand: EL 146 – ET: 10/2020

Die Rechtsanwendung wird durch die Neuregelung jedoch nicht erleichtert: Künftig ist zu unterscheiden,

  • ob eine Betriebsstätte in einem EU- oder EWR-Staat oder in einem Drittstaat liegt;
  • ob im Falle eines EU-/EWR-Staates ein DBA mit Anrechnungs- oder Freistellungsmethode vorliegt;
  • ob im Falle eines EWR-Staates gegenseitig Amtshilfe geleistet wird.
 

Rn. 58

Stand: EL 146 – ET: 10/2020

Hinzu kommt, dass der Passivkatalog des § 2a Abs 1 EStG, der auf Drittstaatenfälle anzuwenden ist, nicht vollständig übereinstimmt mit dem Passivkatalog des § 32b Abs 1 S 2 EStG, der bei positiven Einkünften in EU-/EWR-Sachverhalten anzuwenden ist, wenn ein DBA mit Freistellungsmethode vorliegt. Die BR-Ausschüsse (BR-Drucks 545/1/08 v 09.09.2008) haben daher auch – erfolglos – empfohlen, die Anwendung des § 2a EStG auf Drittstaatenfälle zu beschränken und für Verluste aus EU-/EWR-Staaten nur die allg, für inländische und ausländische Einkünfte gleichermaßen geltenden Verlustausgleichsbeschränkungen anzuwenden.

 

Rn. 59

Stand: EL 146 – ET: 10/2020

Auch europarechtlich ist es fraglich, Verluste aus einer Betriebsstätte in einem Staat, mit dem ein DBA mit Freistellungsmethode gilt, von einem Ausgleich im Inland auszuschließen.

Der EuGH hat diese Entscheidung in der Rechtssache "Lidl Belgium" (EuGH v 15.05.2008, C-414/06, BStBl II 2009, 692) getroffen für den Fall, dass die Verluste im Ausland noch nicht endgültig geworden sind. Dieses letztgenannte Kriterium ist jedoch nicht praktikabel oder läuft idR leer, solange – wenn auch nur rechtlich theoretisch – die Möglichkeit der Verlustverrechnung im Betriebsstättenstaat besteht (s Rn 35b, 227).

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