Littmann/Bitz/Pust, Das Ein... / ab) Merkmale der atypisch stillen Gesellschaft am Einzelunternehmen o einer Personenhandelsgesellschaft
 

Rn. 51

Stand: EL 137 – ET: 08/2019

Zivilrechtliche Aspekte u wirtschaftliche Motive

Bei der typisch stillen Gesellschaft können mehrere stille Gesellschaften unabhängig nebeneinander mit dem gleichen Inhaber des Handelsgewerbes begründet werden: s Rn 50c. Bei atypisch stillen Beteiligungen kann die dazu erforderliche Mitunternehmerinitiative (s nachstehend) nur gemeinschaftlich von den atypischen still Beteiligten u dem Inhaber des Handelsgewerbes ausgeübt werden. Bei Eintritt eines dritten o weiterer atypisch still Beteiligter muss deshalb das Gesellschaftsverhältnis vertraglich jeweils neu geregelt werden, die mehrgliedrige atypische Gesellschaft hat ihre Grundlage damit nicht mehr in den §§ 230 ff HGB, es handelt sich bei der mehrgliedrigen atypischen Gesellschaft vielmehr um eine (fiktive) Innen-KG ohne Gesamthandsvermögen, die nicht im HGB geregelt ist: s Schulze zur Wiesche, GmbH & Still, 7. Aufl 2019, Rz 450 ff mwN aus der Rspr.

Die atypisch stille Gesellschaft ermöglicht dem Inhaber eines Einzelunternehmens, ohne Übergabe des Unternehmens die Nachfolgegeneration an das Unternehmen heranzuführen o bei mehreren Kindern, von denen nur eines das Unternehmen übernehmen soll, die anderen Nachfolger ertrags- u vermögensmäßig nebst Mitwirkungsrechten gleichzustellen (einschließlich erbschaftsteuerlicher Vorteile gem §§ 13a, 13b ErbStG: BayLfSt v 14.01.2013, DStR 2013, 363), ohne dass dies im HR offengelegt werden muss.

Insb Finanzinvestoren (Venture Capital- u Private Equity-Fonds) sowie vermögende Privatpersonen investieren gerne anhand (atypisch) stiller Beteiligungen in mittelständische PersGes-Strukturen, insb zur Finanzierung des Wachstums, der Ausgliederung von Unternehmensteilen o der Regelung der Nachfolge; nach Erreichen des durch die Finanzierung beabsichtigten Investitionsziels werden die Anteile sodann regelmäßig kurspflegend veräußert (s Rennar, NWB 2018, 3333).

Bei Beteiligung an defizitären Gewerbebetrieben ist auf die Verlustnutzungsmöglichkeit im Rahmen von § 15a EStG zu achten (s § 15a Rn 44 (Bitz)).

Zivilrechtlich wird einer atypischen stillen Einlage in gleicher Weise wie der Kommanditeinlage der Charakter von EK (auch s IDW HFA 1/1994) u nicht von FK zuerkannt, was ein wichtiges Gründungsmotiv sein kann (neben der Anonymität als bloßer Innengesellschaft). Bei qualifizierten Nachfolgeklauseln in Gesellschaftsverträgen ist allerdings erbschaftsteuerlich zu beachten, dass dann der schenkende Gesellschafter vorgeschaltet selbst eine atypisch stille Beteiligung an der PersGes o KapGes erwirbt: Lasa, Still beteiligt, DATEV-Magazin 2/2011, 41, 43; R E 13b.2 Abs 2 S 2 ErbStR 2011). Der atypisch stille Gesellschafter einer GmbH & Co KG steht insolvenzrechtlich dem Gläubiger eines Gesellschafterdarlehens gleich: BGH v 28.06.2012, GmbHR 2012, 1181.

Die unentgeltliche Zuwendung einer atypisch stillen Beteiligung ist mit dem Abschluss des Gesellschaftsvertrags zivilrechtlich wirksam vollzogen: BFH v 17.07.2014, BFH/NV 2014, 1949 mwN (besser aber notarielle Beurkundung: s Kanzler, FR 2015, 80).

Für das Zustandekommen eines atypisch stillen Gesellschaftsverhältnisses ist es zudem nicht erforderlich, dass der als Gesellschaftsvertrag zu qualifizierende Vertragsabschluss allen formellen Anforderungen des Zivilrechts genügt. Auch bei einer fehlerhaft zustande gekommenen Gesellschaft handelt es sich zivilrechtlich um ein Gesellschaftsverhältnis (BFH v 01.07.2010, BFH/NV 2010, 2056; BFH v 03.03.1998, BStBl II 1998, 401 mwN). Die steuerrechtliche Berücksichtigung der fehlerhaften Gesellschaft folgt aus § 41 Abs 1 S 1 AO. Auch s Rn 23c. Aber s FG BdW v 31.10.2013, EFG 2014, 909 zu einem verunglückten Fall.

Steuerliche Merkmale einer atypisch stillen Gesellschaft gem § 15 Abs 1 S 1 Nr 2 EStG

Neben der Personenhandelsgesellschaft ist im Gesetzeswortlaut noch die "andere Gesellschaft" erwähnt. Darunter sind nach hM nur Gesellschaften zu verstehen, die gemeinsam ein Gewerbe betreiben u bei denen es sich nicht um KapGes handelt. Dazu gehört auch die atypische stille Gesellschaft, deren Begriff als solcher im EStG nicht vorkommt. Sie ist eine Erscheinungsform der stillen Gesellschaft, bei der unter Ausschöpfung des dispositiven Charakters der §§ 230ff HGB von der typischen gesetzlichen Struktur der stillen Gesellschaft ausweitend abgewichen wird, und zwar – für den Erwerb einer Mitunternehmerstellung (zu den allg Grundsätzen zur Bestimmung des Vorliegens einer Mitunternehmerschaft s Rn 23ff) konstitutiv – in zwei Hinsichten, wobei es auf die vertragliche Bezeichnung nicht ankommt (BFH BFH/NV 1993, 647; auch s Rn 24 verdeckte Mitunternehmerschaft):

(1)

Der atypisch stille Gesellschafter wird schuldrechtlich im Innenverhältnis so gestellt, als ob er gesamthänderisch am Ergebnis u am Geschäftsvermögen beteiligt wäre, dh das volle Mitunternehmerrisiko trägt (ohne dass er, auch wenn im Gesellschaftsvertrag einem Kommanditisten gleichgestellt, nach außen gem §§ 128, 171 HGB haftet (BGH v 01.03.2010, II ZR 249/08, DB 2010, 1522), ...

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