Entscheidungsstichwort (Thema)

Vorsteuerabzug bei Herstellungskosten eines gemischt genutzten Gebäudes nach dem sog. Umsatzschlüssel; Frage der Eu-Rechtswidrigkeit des § 15 Abs. 4 Satz 3 UStG durch nur subsidiäre Anwendbarkeit des Regelaufteilungsmaßstabes Umsatzschlüssel

 

Leitsatz (redaktionell)

Bei gemischt genutzten Gebäuden kann der Steuerpflichtige nicht abziehbare Teilbeträge nach sachgerechten Schätzungsmaßstäben sowohl durch Anwendung des sog. Flächenschlüssels als auch des sog. Umsatzschlüssels ermitteln lassen. Gem. § 15 Abs. 4 S. 3 UStG ist eine Ermittlung nach dem Umsatzschlüssel nur zulässig, wenn keine andere wirtschaftliche Zurechnung möglich ist. Nach Ansicht des Senates findet sich in der RL 77/388/EWG keine Ermächtigungsgrundlage für § 15 Abs. 4 Satz 3 UStG. Art. 17 Abs. 5 der RL gestattet zwar Modifikationen, erlaubt jedoch nicht, den Regelaufteilungsmaßstab Umsatzschlüssel nur subsidiär zuzulassen.

 

Normenkette

UStG § 15 Abs. 4 S. 3; Richtlinie 77/388/EWG Art. 17 Abs. 5 Unterabsatz 3; UStG § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 1

 

Nachgehend

BFH (Urteil vom 03.07.2014; Aktenzeichen V R 2/10)

 

Tatbestand

Streitig ist im Rahmen der Umsatzsteuer(USt)-Festsetzungen für 2004 und 2005, ob die Vorsteuern aus den Herstellungskosten eines gemischtgenutzten Gebäudes nach dem sog. Umsatzschlüssel aufgeteilt werden können.

Die Klägerin (Klin.) ist eine mit Gesellschaftsvertrag vom 01.08.2004 gegründete Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) mit Sitz in F, deren Gegenstand der Bau und die Vermietung von Gebäuden. Sie schloss am 08.11.2004 mit einem Bauträger bezüglich des von ihr erworbenen Grundstücks B Str. … in C einen Werkvertrag über die Errichtung eines gemischt genutzten Gebäudes ab, das im Erdgeschoss durch zwei Ladengeschäfte (steuerpflichtige Vermietung) und im ersten und zweiten Obergeschoss als Wohnungen (steuerfreie Vermietung) genutzt werden sollte. Nach dem sog. Flächenschlüssel entfielen in den Streitjahren auf das Erdgeschoss 23,35 % und auf die Obergeschosse 76,65 %. Nach dem sog. Umsatzschlüssel ergab sich in den Streitjahren ein Verhältnis von 51,54 % (Erdgeschoss/steuerpflichtige Vermietungsumsätze) zu 48,46 % (Obergeschosse/steuerfreie Vermietungsumsätze). Die auf die Herstellungskosten entfallenden Vorsteuerbeträge betrugen 2004 insgesamt 20.947,53 Euro und 2005 insgesamt 100.632,98 Euro.

Der Bekl. führte 2005, nachdem die Klin. ihre USt-Erklärung für 2004 und ihre USt-Voranmeldungen für Januar bis April 2005 bei ihm eingereicht hatte, eine USt-Sonderprüfung bei der Klin. durch. In dem Bericht über die USt-Sonderprüfung führte die Prüferin sinngemäß aus: Gemäß § 15 Abs. 4 S. 3 UStG sei ab dem 01.01.2004 die Aufteilung der Vorsteuerbeträge ausdrücklich nur dann nach dem Verhältnis der Umsätze zu ermitteln, wenn keine andere wirtschaftliche Zurechnung möglich sei. Dementsprechend seien die Vorsteuerbeträge (für 2004 in Höhe von insgesamt 20.947,53 Euro / für Januar bis April 2005 in Höhe von insgesamt 50.733,26 Euro) nach dem Verhältnis der anteiligen Flächen aufzuteilen. Danach ergebe sich für 2004 eine um 5.259,95 Euro und für Januar bis April 2005 eine um 12.739,12 Euro geringere abzugsfähige Vorsteuer. Der Rechtsauffassung der Klin., dass die Vorschrift des § 15 Abs. 4 S. 3 UStG nicht mit der Sechsten Richtlinie des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern 77/388/EWG (Richtlinie 77/388/EWG) übereinstimme, sei nicht zu folgen, da der Gesetzgeber dazu die Ermächtigung in Art. 17 Abs. 5 Unterabsatz 3 sehe. Nach Maßgabe der Prüfungsfeststellungen erließ der Bekl. unter dem 26.07.2005 eine gemäß § 164 Abs. 2 der Abgabenordnung (AO) geänderte USt-Festsetzung für 2004. Der Vorbehalt der Nachprüfung blieb in dem Bescheid bestehen. Zudem erließ der Bekl. unter dem 27.07.2005 einen gemäß § 164 Abs. 2 AO geänderten USt-Vorauszahlungsbescheid für April 2005, in dem er die auf den Zeitraum von Januar 2005 bis April 2005 entfallenden Änderungen zusammengefasst berücksichtigte.

Die Klin. legte am 28.07.2005 gegen diese Bescheide Einspruch ein. Der Bekl. wies den Einspruch gegen den USt-Bescheid für 2004 mit Einspruchsentscheidung (EE) vom 06.03.2006 als unbegründet zurück. Zur Begründung führte er aus: Entgegen der Auffassung der Klin. sei die Anwendung des Umsatzschlüssels als Regel-Aufteilungsmaßstab durch die Richtlinie 77/388/EWG nicht zwingend vorgeschrieben. Eine solche Pro-rata-Regelung sei für die Mitgliedstaaten nicht verbindlich, da sie nach Artikel 17 Abs. 5 Unterabs. 3 der Richtlinie 77/388/EWG davon abweichende Aufteilungsmaßstäbe festlegen könne.

Die Klin. hat am 23.03.2006 Klage (wegen USt für 2004 und USt für April 2005) erhoben. Zur Begründung der Klage wiederholt sie ihre Ausführungen im Verwaltungsverfahren und trägt ergänzend vor: Der Klageantrag wegen USt für April 2005 sei gemäß § 46 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zulässig, da der Bekl. seit der Einlegung des Einspruchs am 28.07.2005 keine EE erlassen habe.

Der Bekl. erließ unter ...

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