Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 2.2.5.6.1 GmbH & Co als Organträger

Tz. 163

Stand: EL 110 – ET: 06/2023

Sowohl die Kpl-GmbH als auch die GmbH & Co können OT einer (außenstehenden) OG sein, wenn die finanzielle Eingliederung gegeben ist und ein GAV vorliegt, der erfüllt wird.

Bei einer PersGes, deren Kpl eine Kap-Ges ist (zB GmbH & Co KG), sind nach der Rspr die von den Kdsten gehaltenen Anteile an der Kpl-GmbH Sonder-BV der Kdsten. Hier stellt sich die Frage, ob die GmbH & Co aufgrund der finanziellen Beherrschung der Kpl-GmbH durch ihre Kdsten OT der Kpl-GmbH sein kann.

In den VZ 2001 und 2002 war das möglich, wenn keine beschr estpfl Person und auch keine Kap-Ges oder PersGes mit Geschäftsleitung im Ausl an der GmbH & Co oder an der Kpl-GmbH beteiligt sind, bei denen die finanzielle Eingliederung in die GmbH & Co selbst erforderlich wäre (s Tz 142).

Ab dem VZ 2003 setzt die Anerkennung der Organschaft voraus, dass die Beteiligung an der Kpl-GmbH in das Gesamthandsvermögen der GmbH & Co KG überführt worden ist (sog. Einheits-KG). Selbst wenn die Kdst gew Unternehmen unterhalten, scheitert die finanzielle Eingliederung uE daran, dass die GmbH-Anteile bereits zum Sonder-BV der GmbH & Co gehören und daneben nicht eine Eingliederung in eine zweite PersGes bestehen kann (s Urt des FG Hbg v 12.03.1984, EFG 1984, 569). Aus dem gleichen Grund scheidet uE auch eine Organschaft zwischen einer Kpl-GmbH im Verhältnis zu dem Unternehmen eines sie beherrschenden Kdsten aus.

Tz. 164

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Ab dem VZ 2003 ist bei der GmbH & Co erforderlich, dass sie originär gew Eink nach § 15 Abs 1 S 1 EStG erzielt (s Tz 143ff). Die in der Praxis typische GmbH & Co KG, die nur auf Grund der sog Gepräge-Rspr gew Eink hat, scheidet damit als möglicher OT aus. Krit wegen dieser Benachteiligung einer gew geprägten GmbH ggü einer als OT anzuerkennenden vermögensverwaltenden GmbH s Frotscher (in F/D, § 14 KStG Rn 166).

Tz. 165

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Die Frage, ob die Beteiligung an der Kpl-GmbH originär dem BV des OT oder dessen Sonder-BV bei der KG zuzurechnen ist, hat der BFH (s Urt des BFH v 24.02.2005, BStBl II 2006, 361) im letztgenannten Sinne entschieden, da bei Bilanzierungskonkurrenzen die MU-Schaft vorrangig ist. GlA s Wehrheim/Marquardt (DB 2002, 1676). Weiter geht der BFH wohl davon aus, dass während der Organschaftszeit die Zurechnung von Beteiligungserträgen im Sonder-BV wegen des Vorrangs der Einkommenszurechnung nach § 14 KStG ausgesetzt ist. Ebenso hierzu s Breuninger (GmbHR 2005, 1002), s Walter (in B/W, § 14 KStG Rn 800) und s Haase/Brändel (DB 2011, 1128).

Wird die Kpl-GmbH von einem Gesellschafter beherrscht, der nicht an der GmbH & Co beteiligt ist, kann sie OG dieses Gesellschafters sein (s Urt des BFH v 08.12.1971, BStBl II 1972, 289).

Wegen der Frage, ob die Kpl-GmbH OG ihrer eigenen KG bei einer sog Einheitsgesellschaft sein kann, s Tz 76.