BGH Urteil vom 05.04.1993 - II ZR 195/91

Leitsatz (amtlich)

1. Dient die der Aktiengesellschaft im Rahmen einer Barkapitalerhöhung mit mittelbarem Bezugsrecht (AktG § 186 Abs 5) zunächst zugeflossene Einzahlung des erhöhten Kapitals durch das eingeschaltete Emissionsinstitut absprachegemäß zur Finanzierung des von den Altaktionären der Gesellschaft bei Ausübung ihres (mittelbaren) Bezugsrechts an die Bank zu entrichtenden Bezugspreises, so liegt darin bei der gebotenen wirtschaftlichen Gesamtbetrachtungsweise nicht eine unzulässige Mittelverwendung (Einlagenrückgewähr nach AktG § 57), sondern bereits ein Verstoß gegen die Regeln ordnungsmäßiger Kapitalaufbringung: die auf die jungen Aktien zu erbringenden Einlagen können insoweit nicht als geleistet gelten.

2. Hinsichtlich der Möglichkeit, nicht eingezahlte junge Aktien gutgläubig lastenfrei (BGB §§ 932, 936), dh ohne Haftung für die Erfüllung der auf sie entfallenden Einlageverpflichtung, zu erwerben, steht der Altaktionär, der von seinem mittelbaren Bezugsrecht (AktG § 186 Abs 5) Gebrauch macht, nicht einem Zweiterwerber (und jedem folgenden Erwerber) der Aktien, sondern einem unmittelbar bezugsberechtigten Aktionär gleich.

Tatbestand

Der Vorstand der Klägerin beschloß am 23. Juli 1987 aufgrund einer Ermächtigung der Hauptversammlung vom 16. August 1983, das Grundkapital der Gesellschaft durch Ausgabe von 800.000 neuen Inhaberaktien zum Nennbetrag von 50,– DM bei einem Ausgabekurs von 130,– DM um nominal 40.000.000,– DM auf nominal 450.000.000,– DM zu erhöhen. Die neuen Aktien wurden sämtlich am 27. Juli 1987 von der zur Übernahme zugelassenen Bank eG in F. mit der Verpflichtung gezeichnet, sie den Aktionären der Klägerin zum Bezug anzubieten. Im Bundesanzeiger vom 11. August 1987 wurde die Aufforderung zur Ausübung des Bezugsrechts bis 28. August 1987 bekannt gemacht. Am 19. August 1987 überwies die Bank eG über das Bankhaus O. in F. auf das Kapitalerhöhungskonto der Klägerin bei dem S. (Deutschland) AG (S.), F., den Betrag von 104.000.000,– DM. Der dadurch entstandene Sollsaldo in gleicher Höhe auf dem Konto der Bank eG bei dem Bankhaus O. wurde seitens der Altaktionäre der Klägerin wie folgt ausgeglichen: Noch am selben Tage, dem 19. August 1987, überwies die B. (B.) 90.744.121,– DM für sich selbst und einige andere Altaktionäre der Klägerin, unter denen sich aufgrund einer zwischen diesen beiden Unternehmen getroffenen Freistellungsvereinbarung auch die Beklagte befand, auf das Konto der Bank eG bei dem Bankhaus O.. Weitere 12.215.879,– DM überwies die G. (G.), auch sie zugleich für sich und einige andere Altaktionäre, mit Wertstellung 28. August 1987. Diesen Zahlungen entsprachen jeweils zeitgleiche Überweisungen der Klägerin an die B. von 91.000.000,– DM (Datum der Wertstellung 19. August 1987) und an die G. von 12.220.000,– DM (Datum der Wertstellung 28. August 1987) auf deren Konten bei der Bank f. Ge.. Am 10. September 1987 überwies die A. AG in K. den Restbetrag der Kapitalerhöhung von 1.040.000,– DM auf das Konto der Bank eG bei dem Bankhaus O..

Unter dem Datum des 21. August 1987 übersandte die Beklagte eine von ihr auf den 24. August 1987 datierte Bezugserklärung und einen Zeichnungsschein betreffend die Übernahme von 80.000 neuen Aktien zum Gesamtausgabebetrag von 10.400.000,– DM von der Bank eG an die B. zu treuen Händen. Daraufhin übersandte die Bank eG am 28. August 1987 der Beklagten eine auf den 31. August 1987 datierte Rechnung über 10.400.000,– DM verbunden mit dem Hinweis, sie sei bereits beglichen worden. Grundlage der von der B. für die Beklagte erbrachten Leistung war eine zwischen diesen Unternehmen getroffene Abrede vom 19. August 1987, wonach die B. die entsprechenden Zahlungen an die Klägerin dergestalt erbringen sollte, daß die Beklagte von ihnen freigestellt würde. Mit dieser Regelung hatte sich die Klägerin durch Fernschreiben vom 20. August 1987 ausdrücklich einverstanden erklärt.

Die Kapitalerhöhung wurde auf Anmeldung der Klägerin vom 1. September 1987 am 7. September 1987 im Handelsregister eingetragen, nachdem der S. mit Schreiben vom 27. August 1987 gegenüber dem Notar R. in F. bestätigt hatte, der Betrag in Höhe von 104.000.000,– DM sei mit Wertstellung 18. August 1987 auf das Konto eingezahlt und stehe dem Vorstand der Klägerin zur freien Verfügung.

Am 7. Oktober 1987 vereinbarte die Klägerin mit dem S., daß dieser von den Altaktionären per 15. Oktober 1987, dem Tag der Börseneinführung der Aktie, 618.000 Aktien übernehme. Zugleich verpflichtete sie sich, dem S. für die geplante internationale Plazierung der Aktien 5 % des Gesamtkaufpreises von 98.880.000,– DM = 4.944.000,– DM zuzüglich Börsenumsatzsteuer in Höhe von 247.200,– DM sowie Beratungskosten und Auslagen in Höhe von 200.000,– DM zu zahlen. Der S. überwies per 15. Oktober 1987 an die Klägerin 93.736.000,– DM.

In dem vorliegenden Rechtsstreit begehrt die Klägerin von der Beklagten im Wege der Teilklage die Zahlung von 10 % der Einlagen auf jede der von ihr in Ausübung ihres mittelbaren Bezugsrechts übernommenen 80.000 neuen Aktien aus der Kapitalerhöhung des Jahres 1987 im Betrag von 1.040.000,– DM nebst 5 % Zinsen seit dem 28. August 1987. Nach ihrer Ansicht ist die Einlageschuld nicht durch die von der Bank eG gezahlten 104.000.000,– DM getilgt worden, weil die Klägerin diese Zahlungen mittels der im Gegenzuge an die B. und die G. erbrachten Leistungen selbst finanziert habe. Die Klage hatte in der Berufungsinstanz Erfolg.

Mit der Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des klageabweisenden Urteils des Landgerichts.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat nur insoweit Erfolg, als sie sich dagegen wendet, daß die Beklagte auch zur Zahlung von Zinsen verurteilt worden ist.

I. Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist die Beklagte Aktionärin der Klägerin geworden. Durch Annahme ihrer Zeichnungserklärung vom 24. August 1987 in Ausübung ihres mittelbaren Bezugsrechts durch die Klägerin sei entsprechend dem Ausgabekurs der gezeichneten 80.000 neuen Aktien auch ohne Aushändigung von Aktienurkunden eine Einlageverpflichtung der Beklagten in Höhe von 10.400.000,– DM entstanden. Diese Einlageverpflichtung sei nicht durch Erfüllung erloschen, weil die auf sie geleisteten Zahlungen im Ergebnis ausschließlich mit Mitteln der Klägerin bewirkt worden seien, ein Gutglaubensschutz vor Verbriefung ausscheide und auch die später von dem S. geleisteten Zahlungen lediglich die von dieser Bank übernommenen 618.000 Aktien, nicht aber die von der Beklagten bezogenen, abdeckten. Der geltend gemachte Zinsanspruch sei unter dem Gesichtspunkt des Verzuges (§§ 284 ff. BGB, 353 HGB) gerechtfertigt. Dies hält revisionsrechtlicher Prüfung im Ergebnis hinsichtlich der Hauptforderung, nicht aber auch in bezug auf die Verurteilung zur Zahlung von Zinsen stand.

II. 1. Entgegen der Ansicht der Revision ist die Auffassung des Berufungsgerichts, die Einlage sei nicht geleistet, weil die der Klägerin zugeflossenen Mittel aus ihrem eigenen Gesellschaftsvermögen stammten und damit auch nicht zur freien Verfügung des Vorstandes der Klägerin standen, im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden.

2. Sieht man zunächst von der Einschaltung einer Emissionsbank ab, so hat die Klägerin durch den im vorliegenden Fall ins Werk gesetzten „Geldkreislauf” ihren Altaktionären B. und G. den für den Erwerb der jungen Aktien aufzubringenden Einlagebetrag absprachegemäß selbst aus eigenen Mitteln zur Verfügung gestellt. Dies war auch so gewollt. Die eigentliche Kapitalaufbringung sollte zum ganz überwiegenden Teil erst später nach Abzug der von dem S. zu beanspruchenden Beträge dadurch geschehen, daß die jungen Aktien an den S. zwecks Verwertung an der Börse weiterveräußert werden sollten. Nach allgemeiner Meinung, die auch der Senat teilt, ist die der Gesellschaft zustehende Einlage nicht geleistet, wenn und solange die entsprechenden Mittel nicht von den Gesellschaftern, und zwar unbedingt ohne Vorbehalt oder Absprache einer Rückzahlung, aufgebracht, sondern ihnen im Ergebnis von der Gesellschaft selbst, wenn auch möglicherweise nur vorübergehend, sei es im voraus, sei es durch deren alsbaldige Rückgewähr zur Verfügung gestellt werden (vgl. KK/Lutter, AktG 2. Aufl. § 54 Rdn. 47 u. 48 u. KK/Kraft aaO § 36 Rdn. 33; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl, AktG § 54 Rdn. 50; Barz in GroßKomm. z. AktG 3. Aufl. § 36 Anm. 15; siehe auch Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8. Aufl. § 7 Rdn. 54 zur entsprechenden Rechtslage bei der GmbH m.w.N.; aus der Rechtsprechung vgl. ferner BGHZ 28, 77 f.). Da das wirtschaftliche Ergebnis eines solchen Hin- und Rückflusses zwangsläufig darauf hinauslaufen muß, daß die Gesellschafter nichts leisten und die Gesellschaft nichts erhält, ist der durch Kapitalerhöhung und Zeichnung begründete Anspruch der Gesellschaft gegen ihre Gesellschafter auf Zuführung des versprochenen frischen Kapitals nach wie vor offen. Da das zusätzliche Kapital, auf das die Gesellschaft nach Maßgabe der beschlossenen Kapitalerhöhung Anspruch hat, in diesen Fällen bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise von den Gesellschaftern nicht aufgebracht worden ist, kann es ferner auch nicht zur freien Verfügung des Vorstands (§ 54 Abs. 3 AktG) und schon gar nicht zu seiner endgültig freien Verfügung (§ 36 Abs. 2 AktG) stehen. So verhält es sich auch im vorliegenden Fall. Der von den Beteiligten in Gang gesetzte Überweisungskreislauf war einzig und allein dazu bestimmt, neue Aktienrechte zu schaffen, ohne daß die ihr (mittelbares) Bezugsrecht ausübenden Altaktionäre das dazu erforderliche zusätzliche Kapital tatsächlich aufbringen mußten. Zugleich stellte dieses Verfahren sicher, daß das Fehlen einer wirklichen Kapitalaufbringung von der Öffentlichkeit unbemerkt blieb. Ein solches Vorgehen, das sich von einer Scheinzahlung im herkömmlichen Sinne letztlich nur durch die lediglich abwicklungstechnischen Gründen dienende Zwischenschaltung einer Emissionsbank sowie dadurch unterscheidet, daß die entsprechenden Hin- und Herzahlungen nicht in bar vorgenommen worden sind, sondern sich in der Form von Buchungsvorgängen auf verschiedenen Konten vollzogen haben, kann sich zum Beleg seiner Rechtmäßigkeit auch nicht auf K. Schmidt (AG 1986, 106 ff.) und Hommelhoff/Kleindiek (ZIP 1987, 487 ff.) berufen, die bestimmte Fälle von Verwendungsabsprachen nicht dem Bereich der Kapitalaufbringung, sondern der späteren Kapitalverwendung zurechnen wollen. Davon abgesehen hat der Senat in BGHZ 113, 335, 346 ff. (unter II.) sogar den Fall, daß die angebliche Bareinlage der Gesellschaft von ihrem Gesellschafter nur vorübergehend mit der Maßgabe zur Verfügung gestellt wird, daß sie umgehend zur Bezahlung einer gegen die Gesellschaft gerichteten Forderung dieses Gesellschafters an ihn zurückfließt, unter den Tatbestand fehlender Zahlung zur freien Verfügung der Geschäftsleitung subsumiert. Entsprechendes muß erst recht gelten, wenn die zeitgleiche Zahlung eines der zu leistenden Einlage in seiner Höhe entsprechenden Betrages durch die Gesellschaft keinen anderen Rechtsgrund hat, als den Gesellschaftern die Leistung der Einlage aus eigenem Vermögen endgültig oder vorerst zu ersparen.

3. An dieser rechtlichen Beurteilung der Kapitalaufbringungsfrage ändert es nichts, daß den Altaktionären im vorliegenden Fall lediglich ein mittelbares Bezugsrecht (§ 186 Abs. 5 AktG i.V.m. § 203 Abs. 1 AktG) zustand.

Der Umstand, daß in diesem Fall als (Erst-)Übernehmer der jungen Aktien eine Bank auftritt, welche die Aktien sodann auftragsgemäß im Wege eines Kaufvertrages an die (mittelbar) bezugsberechtigten Altaktionäre der Gesellschaft weiterleitet, hat rein technische Gründe. Die dadurch im Vergleich zu dem Verfahren bei Bestehen eines unmittelbaren Bezugsrechts bewirkte Änderung der Abwicklung der Aktienübernahme durch die Altaktionäre kann die inhaltliche Beurteilung, ob und inwieweit das der Gesellschaft aufgrund der Kapitalerhöhung zustehende zusätzliche Kapital effektiv aufgebracht worden ist, im Ergebnis nicht beeinflussen. Die Zwischenschaltung der Emissionsbank hat im vorliegenden Fall lediglich zur Folge gehabt, daß der die Scheinzahlung bewirkende Vorgang in der Kette des Aufbringungsgeschehens um ein Glied nach hinten verlagert worden ist. Zwar zahlte die Emissionsbank den Einlagebetrag zunächst auf das Kapitalerhöhungskonto der Gesellschaft, wodurch bei vordergründiger Betrachtung der Eindruck entstehen kann, die Einlage sei geleistet. Dies wäre jedoch eine unzulässig verkürzte formalrechtliche Sicht. Bei der im Recht der Kapitalaufbringung gebotenen wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung (vgl. auch BGHZ 113, 335 ff.) kommt der nach § 186 Abs. 5 AktG eingeschalteten Emissionsbank im Verhältnis zwischen der Gesellschaft und ihren Aktionären lediglich die technische Funktion einer Abwicklungsstelle zu, welche die neuen Aktien ohne eigenes Interesse an deren Erwerb aufgrund eines mit der Gesellschaft geschlossenen berechtigenden Vertrages zugunsten Dritter als fremdnütziger Treuhänder für die (bezugsberechtigten) Aktionäre übernimmt, um sie an diese weiterzuleiten (vgl. Sen.Urt. v. 13. April 1992 – II ZR 277/90, WM 1992, 1225 = ZIP 1992, 995, zur Veröffentlichung in BGHZ 118, 83 vorgesehen, unter I 3 a). Das erhöhte Kapital soll mithin im Ergebnis nicht von der nur vorübergehend aus abwicklungstechnischen Gründen eingeschalteten Emissionsbank, sondern von den Aktionären der Gesellschaft (ihre Übernahmebereitschaft vorausgesetzt) aufgebracht werden. Ihre Beziehungen zu der Gesellschaft können deshalb auch bei der rechtlichen Prüfung der Frage, ob eine ordnungsgemäße Aufbringung des erhöhten Kapitals stattgefunden hat, nicht unberücksichtigt bleiben. Hat die Gesellschaft, wie es die Klägerin im vorliegenden Fall getan hat, ihren (mittelbar) bezugsberechtigten Aktionären jeweils diejenigen Beträge zur Verfügung gestellt, die dem von ihnen für den Erwerb der Aktien an die Bank zu entrichtenden Bezugspreis entsprechen, so hat die Gesellschaft die ihr zustehende Einlage selbst finanziert mit der Folge, daß die Aktionäre den Anspruch auf die neuen Aktien erworben haben, ohne im wirtschaftlichen Ergebnis eine Gegenleistung (Einlage) dafür erbracht zu haben. Mit Mittelverwendung hat dies nichts zu tun; es handelt sich um einen Fall fehlender Kapitalaufbringung. Das gilt jedenfalls dann, wenn man wie erforderlich nicht auf die einzelnen Schritte, sondern auf den innerlich zusammengehörigen und von der Klägerin sowie ihren daran beteiligten bezugsberechtigten Aktionären auch so gewollten Gesamtvorgang abstellt. Es gibt keinen inneren Grund, diesen Vorgang unter Kapitalaufbringungsgesichtspunkten nur wegen der Einschaltung einer Emissionsbank als Durchgangsstation anders zu beurteilen, als wenn die Altaktionäre die Aktien aufgrund eines unmittelbaren Bezugsrechts bezogen und dabei die von ihnen auf das Kapitalerhöhungskonto gezahlten Einlagebeträge im gleichen Zuge von der Gesellschaft erstattet erhalten hätten.

4. Zu den damit nicht aufgebrachten Einlagen gehören auch diejenigen, die von der Beklagten zu leisten gewesen wären. Die Beklagte hatte als Altaktionär der Klägerin 80.000 Stück junge Aktien übernommen, für die bei einem Ausgabepreis von 130,– DM pro Stück insgesamt 10.400.000,– DM zu zahlen gewesen wären. Unstreitig hat die Beklagte diese Zahlung jedoch nicht geleistet, da das Bezugsgeld aufgrund interner Abmachungen zwischen ihr und der B. von dieser für sie geleistet werden sollte und die B. zeitgleich auch diese Leistung aus Gesellschaftsmitteln erstattet erhalten hat, so daß auch für die Beklagte letztlich nur eine Scheinleistung erbracht worden ist. Eine rechtlich getrennte Bewertung dieses Sachverhalts als reale Aufbringung des Bezugsgeldes für Rechnung der Beklagten und spätere lediglich gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr (§ 57 AktG) verstoßende Rückzahlung an die B. würde der zeitlichen und inneren Zusammengehörigkeit beider Einzelvorgänge (Zahlung durch die B. und sofortige zeitgleiche Erstattung des Betrages durch die Klägerin) nicht gerecht. Die für die Beklagte erbrachte Zahlung ist in den von der B. mit Wertstellung 19. August 1987 durch Überweisung gezahlten 90.744.121,– DM ebenso enthalten wie in den am selben Tage von der Klägerin erstatteten 91.000.000,– DM. Die von der Beklagten in den Vorinstanzen erwähnte Möglichkeit, daß die B. das auf die Aktien der Beklagten entfallende Bezugsgeld außerhalb, d.h. zusätzlich zu den überwiesenen 90.744.121,– DM geleistet haben könnte, scheidet, wovon auch das Berufungsgericht zutreffend ausgeht, den Umständen nach aus. Wie sich aus den eingangs wiedergegebenen Zahlungsvorgängen ergibt, war der Betrag der Kapitalerhöhung mit der Zahlung der Bank eG auf das Kapitalerhöhungskonto der Klägerin in Höhe von 104.000.000,– DM und die anschließenden Zahlungen der B., der G. und der A., die das dadurch belastete Konto der Bank eG wieder glatt stellten, vollständig (wenn auch nur äußerlich) belegt. Dies schließt es aus, daß die B. den auf die Beklagte entfallenden Ausgabepreis außerhalb der dargestellten Zahlungsvorgänge zusätzlich entrichtet haben kann. Die Revision ist auch auf diese Möglichkeit nicht, jedenfalls nicht ausdrücklich, zurückgekommen. Ist mithin der von der Beklagten zu entrichtende Betrag in den von der B. überwiesenen 90.744.121,– DM enthalten, so ist auch der auf sie entfallende Teil der Einlagenschuld mittels der von der Klägerin zeitgleich zugunsten der B. getätigten Überweisung in Höhe von 91.000.000,– DM von der Klägerin selbst bezahlt worden.

5. Die Revision kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, daß der S. später von den Großaktionären der Klägerin 618.000 der insgesamt ausgegebenen 800.000 jungen Aktien zum Kurs von 160,– DM je Aktie übernommen und den dafür zu entrichtenden Kaufpreis (abzüglich Kosten und Vergütung für die Börseneinführung der Aktien) an die Klägerin überwiesen hat. Das Berufungsgericht ist in verfahrensrechtlich nicht zu beanstandender Weise zu der Überzeugung gelangt, daß die auf die Beklagte entfallenden Aktien nicht zu denjenigen gehören, für welche die Klägerin infolge der vom S. geleisteten Zahlungen zu einem späteren Zeitpunkt einen Gegenwert erhalten hat. Die an dem Verkauf beteiligten Altaktionäre der Klägerin konnten nur über diejenigen Aktien verfügen, auf die sie eine Zugriffsmöglichkeit hatten. Die auf die Beklagte entfallenden Aktien gehörten ersichtlich nicht dazu. Die Rolle der B. beschränkte sich im wesentlichen darauf, aufgrund der mit der Beklagten getroffenen internen Abmachungen das Bezugsgeld für diese (scheinbar) zu entrichten. Dagegen gibt es nicht den geringsten Anhaltspunkt, daß die B. auch die von der Beklagten bezogenen Aktien erhalten hätte. Die Lieferung der Aktien ist vielmehr, soweit sie überhaupt erfolgt ist (vgl. dazu in diesem Urteil unten II. 7.), direkt zwischen der Bank eG und der Beklagten abgewickelt worden. Dementsprechend weist die von der Klägerin vorgetragene Aufschlüsselung der an den S. verkauften Aktien auch nur solche der G., der V., der B., der Sk. und der Ar. auf. Die Beklagte hat auch keine Anhaltspunkte für einen anderen Geschehensablauf vorgetragen, der den Verkauf auch der von ihr bezogenen Aktien an den S. als möglich erscheinen lassen könnte. Dementsprechend besteht die Einlageverpflichtung, die auf die 80.000 von der Beklagten bezogenen Aktien entfällt, nach wie vor fort. Darauf, daß die Klägerin durch den Verkauf der von anderen Altaktionären übernommenen jungen Aktien an den S. zu einem über dem Ausgabepreis von 130,– DM je Stück liegenden Kaufpreis einen Mehrerlös für diese Aktien erzielt haben mag, kann sich die Beklagte hinsichtlich der von ihr übernommenen Aktien nicht berufen. Entgegen der von der Revision vertretenen Ansicht ist eine Saldierung insoweit nicht möglich.

6. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die Ausübung des Bezugsrechts durch die Beklagte aber für sich allein rechtlich nicht dazu geeignet, eine Einlageverpflichtung der Beklagten gegenüber der Klägerin zu begründen. Anders als beim Bestehen eines unmittelbaren Bezugsrechts der Aktionäre (§ 185 AktG) schafft die Ausübung des mittelbaren Bezugsrechts der Aktionäre nach § 186 Abs. 5 AktG keine direkten Beziehungen zwischen der Gesellschaft und den ihr mittelbares Bezugsrecht ausübenden Altaktionären. Übernehmer der jungen Aktien und in der Zwischenzeit Aktionär der Gesellschaft ist in diesen Fällen zunächst ausschließlich das als Emissionsbank eingeschaltete Kreditinstitut (vgl. auch KK/Lutter aaO § 186 Rdn. 116; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl aaO § 186 Rdn. 173). Die Ausübung des Bezugsrechts des mittelbar Bezugsberechtigten führt mithin, obwohl die Einschaltung eines Kreditinstituts in den Fällen, in denen dieses Recht ausschließlich den Altaktionären der Gesellschaft zustehen soll, rein technisch-formalen Charakter trägt (vgl. dazu bereits oben unter II. 3. sowie KK/Lutter aaO § 186 Rdn. 111) – wie auch das Berufungsgericht an anderer Stelle zutreffend ausführt –, lediglich zum Abschluß eines Kaufvertrages zwischen der Emissionsbank und dem Altaktionär, durch den die Bank zur Lieferung der Aktien und der Aktionär zur Zahlung des Ausgabepreises an das Kreditinstitut verpflichtet wird. Die Erfüllung des so zustande gekommenen Verpflichtungsgeschäfts erfolgt sodann nach allgemeinen Regeln (vgl. dazu ebenfalls KK/Lutter aaO Rdn. 112 u. Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl aaO § 186 Rdn. 182). An dieser rechtlichen Beurteilung ändert es nichts, daß die Erklärung der Beklagten, mit der sie das Bezugsangebot angenommen hat, als „Bezugserklärung und Zeichnungsschein” überschrieben ist. Im übrigen ist diese Erklärung, wie es der Rechtslage entsprach, auch nicht etwa an die Klägerin als solche, sondern an das bei ihr eingerichtete „Aktionärsbüro” gerichtet, das nach dem im Bundesanzeiger bekannt gemachten Bezugsangebot die Bezugserklärungen im Auftrag der als Kreditinstitut im Sinne des § 186 Abs. 5 AktG fungierenden Bank eG entgegengenommen und überprüft hat. Des weiteren liegt es danach auf der Hand, daß der Text der Rechnung der Bank eG vom 31. August 1987, sie habe die Aktien im Namen und für Rechnung der Beklagten gekauft, nicht der Rechtslage entsprach.

Daraus folgt, daß die Einlagepflicht zunächst nur die Bank eG als Zeichner und Übernehmer der jungen Aktien treffen konnte. Eine Einlagepflicht der Beklagten kann nur dadurch entstanden sein, daß sie in Vollzug des mit der Bank eG geschlossenen Kaufvertrags die Aktien übertragen erhalten hat und damit (auch) in bezug auf sie Aktionär geworden ist (vgl. statt aller KK/Lutter aaO § 54 Rdn. 6). Ein solcher Erwerb der jungen Aktien durch die Beklagte in Vollzug des mit der Emissionsbank geschlossenen Kaufvertrags kann erst nach Eintragung der Kapitalerhöhung am 7. September 1987 erfolgt sein. Ein früherer Erwerb scheidet aus Rechtsgründen aus: Vor diesem Zeitpunkt konnten die neuen Anteilsrechte kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift, § 191 AktG, nicht übertragen werden. Dies schließt nach herrschender Meinung im Schrifttum, die alle vor der Eintragung der Kapitalerhöhung erfolgten Verfügungen über die neuen Mitgliedschaftsrechte als unwirksam ansieht, jede Verfügung über die künftigen Mitgliedschaftsrechte und damit sogar eine ausdrücklich unter der aufschiebenden Bedingung der späteren Eintragung erfolgende Übertragung des noch nicht entstandenen Mitgliedschaftsrechts aus (vgl. KK/Lutter aaO § 191 Rdn. 2; Wiedemann in GroßKomm. z. AktG 3. Aufl. § 191 Anm. 1; Hefermehl/Bungeroth aaO § 191 Rdn. 5; Krieger: in Münch-Hdb. des Gesellschaftsrechts, Bd. 4, AG, 1988, § 56 Rdn. 90). Infolgedessen kommt – weil auf denselben vom Gesetz mißbilligten Erfolg hinauslaufend – auch eine (unbedingte) Übertragung einer Anwartschaft auf den Erwerb des Mitgliedschaftsrechts nicht in Betracht. Es kann deshalb dahinstehen, ob eine solche Anwartschaft des (unmittelbar oder mittelbar) Bezugsberechtigten überhaupt besteht (bejahend: Wiedemann aaO § 191 Anm. 1; dagegen Lutter aaO § 191 Rdn. 2). Anders als ein vor der Eintragung der Kapitalerhöhung geschlossener Kaufvertrag über das künftige Mitgliedschaftsrecht, der als rein schuldrechtliches Grundgeschäft in der Regel so verstanden werden kann, daß sein Inhalt auch nach der Eintragung weiterhin gewollt sein soll (KK/Lutter aaO § 191 Rdn. 3), muß eine unwirksame Verfügung über das mangels Eintragung der Kapitalerhöhung noch nicht entstandene Mitgliedschaftsrecht nach dessen Entstehung deshalb wiederholt werden (so außer KK/Lutter aaO auch Hefermehl/Bungeroth aaO § 191 Rdn. 7). Die Übertragung geschieht bis zur Verkörperung des Anteilsrechts in einer Aktienurkunde durch Abtretung nach §§ 398 ff. BGB, danach durch Übereignung der Urkunde gemäß §§ 929 ff. BGB. Eine Abtretung der neuen Mitgliedschaftsrechte seitens der Bank eG an die Beklagte nach der Eintragung der Kapitalerhöhung ist vom Berufungsgericht nicht festgestellt worden. Zwar spricht die Mitteilung der Bank eG auf der Rechnung vom 31. August 1987 („Austausch gegen Zwischenschein im November”) dafür, daß eine solche Abtretung in Form der Aushändigung eines Zwischenscheins erfolgen sollte. Die Beklagte hat jedoch, ohne daß die Klägerin dem entgegengetreten wäre, bestritten, jemals einen Zwischenschein erhalten zu haben. In der Revisionserwiderung der Klägerin heißt es dazu sogar, es sei unstreitig, daß es gar nicht zu einer Verbriefung der von der Beklagten übernommenen Anteilsrechte in Form von Zwischenscheinen gekommen sei. Danach ist jedenfalls davon auszugehen, daß die Beklagte keinen Zwischenschein erhalten hat.

7. Die Beklagte ist jedoch durch Einstellung einer Globalurkunde oder mehrerer Globalurkunden über die von ihr erworbenen 80.000 Aktien in ihr Depot bei der B.-Bank, F. – wenn auch nicht notwendigerweise gerade Eigentümer der in dieser Urkunde aufgeführten Stücke, so doch in jedem Fall – Aktionärin der Klägerin geworden und haftet deshalb für den Teil der nicht bewirkten Einlage, der auf die von ihr erworbenen Mitgliedschaftsrechte entfällt.

Die Vorgänge im Zusammenhang mit dieser Globalurkunde sind zwar infolge des Vortrags der Parteien in den Tatsacheninstanzen sowie der Verkennung der Notwendigkeit eines besonderen Erwerbsaktes des Altaktionärs beim mittelbaren Bezugsrecht durch das Berufungsgericht und des daraus folgenden Fehlens jeglicher Feststellungen des Berufungsgerichts zu diesem Punkte nicht im einzelnen aufgeklärt worden. Im Ergebnis ist dies jedoch unschädlich, weil kein Zweifel daran bestehen kann, daß die Beklagte hinsichtlich der von ihr „gezeichneten” jungen Aktien Aktionär der Klägerin geworden ist, was die Hauptsacheentscheidung des Berufungsgerichts im Endergebnis rechtfertigt.

a) Außer Zweifel steht zunächst aufgrund des vom Berufungsgericht in seinem Tatbestand ausdrücklich in Bezug genommenen schriftsätzlichen Vortrages der Parteien und der von ihnen eingereichten Anlagen, daß die als Kreditinstitut im Sinne des § 186 Abs. 5 AktG eingeschaltete Bank eG die von der Beklagten in Ausübung ihres mittelbaren Bezugsrechts gezeichneten, im vorliegenden Fall in Streit befindlichen 80.000 Jungaktien in Gestalt von zwei Globalzertifikaten in das Depot der Beklagten bei der B.-Bank, F., eingestellt und damit ihrer Lieferpflicht aus dem Kaufvertrag mit der Beklagten genügt hat. Die Beklagte hatte zwar zunächst bestritten, daß die von der Klägerin vorgelegte Globalurkunde, wie von der Klägerin vorgetragen, in ihr Depot eingeliefert worden sei. Auf dieses in einem verhältnismäßig frühen Prozeßstadium erfolgte Bestreiten kann sich die Beklagte aber aufgrund ihres späteren prozessualen Verhaltens in der Revisionsinstanz nicht mehr mit Erfolg berufen. Denn die Beklagte hat im weiteren Verlauf des Rechtsstreits selbst das Schreiben der Bank eG vom 26. Februar 1988 vorgelegt, in dem diese ihr ausdrücklich mitteilt, sie habe die von der Beklagten gezeichneten Jungaktien in Gestalt zweier Globalzertifikate in das Depot bei der BFH-Bank eingestellt. Auf dieses Schreiben hat sich die Beklagte in dem dazugehörigen Schriftsatz vom 14. Juni 1991 zum Beleg dafür berufen, daß ihr die Aktienrechte entsprechend dem ursprünglichen Klagevortrag der Klägerin erst in diesem Zeitpunkt in verbriefter Form und nicht etwa, wie die Klägerin an anderer Stelle behauptet hatte, schon vorher vor deren Verbriefung übertragen worden seien. Zugleich enthält dieses Vorbringen, was im übrigen auch mit seinem Inhalt schwerlich vereinbar gewesen wäre, keine Andeutung, daß die vorgelegte Mitteilung der Emissionsbank von der Einstellung der Aktien in ein Depot der Beklagten etwa nicht den Tatsachen entspreche. Damit ist davon auszugehen, daß die Beklagte die Übertragung der Aktien durch Einstellung der darüber ausgestellten Globalurkunden in ihr Depot eingeräumt hat. Die Beklagte kann deshalb in der Revisionsinstanz auf ihr früheres Bestreiten nicht mehr zurückkommen.

b) Eine andere Frage ist es, welche rechtlichen Folgen diese Einstellung für den Erwerb der Aktionärsstellung der Beklagten und für ihre Haftung für die noch nicht erbrachte Einlage gehabt hat. Ihre Beantwortung wird zunächst dadurch erschwert, daß die 80.000 Aktien in der von der Klägerin vorgelegten Globalurkunde in einer Urkunde verkörpert sind, während die Emissionsbank in dem später von der Beklagten vorgelegten Schreiben vom 26. Februar 1988 die Einstellung in Gestalt von zwei Globalzertifikaten mitteilt. Es liegt allerdings nahe anzunehmen, daß die spätere Aufteilung auf zwei Urkunden lediglich darauf beruht, daß die Beklagte aus derselben Kapitalerhöhung weitere 2000 Aktien, die noch nicht in der Zeichnungserklärung vom 24. August 1987 aufgeführt worden sind, erworben hat, was die Identität der über 80.000 Stück lautenden im Rechtsstreit vorgelegten Urkunde mit einer der beiden in das Depot der Beklagten eingestellten Globalurkunden nicht in Frage stellen würde. Zu den darauf beruhenden Unklarheiten kommt hinzu, daß die Beklagte des weiteren vorgetragen hatte, die Stücknummern, die in der von der Klägerin eingereichten Globalurkunde aufgeführt sind, seien nicht mit den im Börsenprospekt genannten Stücknummern identisch, weshalb diese Urkunde offensichtlich keine existenten Aktienrechte verkörpere. Die Klägerin und das Berufungsgericht haben diesen Punkt nicht weiter aufgeklärt, weil es auf ihn nach ihrer Ansicht wegen eines angeblich schon früheren Erwerbs des noch unverkörperten Aktienrechts durch die Beklagte nicht ankam, was jedoch – wie bereits dargelegt – rechtlich nicht haltbar ist. Einer Zurückverweisung der Sache zur Aufklärung dieses Punktes bedarf es aber gleichwohl nicht, weil der Erwerb der Aktionärseigenschaft durch die Beklagte auch ohne ergänzende tatsächliche Feststellungen keinen durchgreifenden Zweifeln unterliegt.

aa) Sollten die in das Depot der Beklagten eingestellten Globalurkunden tatsächlich nicht vorhandene Aktienstücke aufführen, so liegt insoweit keine wirksame Verbriefung der Aktien vor. An der Entstehung der Aktien als Mitgliedschaftsrechte ändert dies jedoch nichts, weil diese nicht erst durch die Ausgabe von Aktienurkunden oder Zwischenscheinen, sondern automatisch mit der Eintragung der Kapitalerhöhung im Handelsregister entstehen (vgl. statt aller KK/Lutter aaO § 189 Rdn. 4). Die spätere Verbriefung des Mitgliedschaftsrechts in Gestalt von Aktienurkunden hat lediglich deklaratorische Bedeutung (KK/Lutter aaO § 67 Rdn. 3). Eine Unrichtigkeit der Globalurkunde würde mithin an dem Erwerb der Aktien durch die Emissionsbank als erste Übernehmerin nichts ändern. Eine solche Unrichtigkeit bewirkte lediglich, daß das von der Emissionsbank im Augenblick der Eintragung der Kapitalerhöhung kraft Gesetzes erworbene Mitgliedschaftsrecht in der später ausgestellten Urkunde falsch bezeichnet ist. Die Folge dieser Falschbezeichnung wäre wiederum, daß es sich insoweit noch um ein unverkörpertes Mitgliedschaftsrecht handelte. Ebensowenig kann es zweifelhaft sein, daß die Bank bei der Einstellung der Globalurkunde in das Depot der Beklagten und der Mitteilung hiervon an die Beklagte mit dem Willen handelte, dieses von ihr nur treuhänderisch für die jeweils mittelbar bezugsberechtigten Altaktionäre gehaltene Mitgliedschaftsrecht im Umfang der von der Beklagten zuvor getätigten Zeichnung auf die Beklagte zu übertragen. Diese Übertragung ist zweifellos von der Beklagten angenommen worden. Der Zugang einer Annahmeerklärung ist in solchen Fällen weder üblich noch erforderlich. Der Übertragungswille der Bank wird auch nicht dadurch berührt, daß die (durch Einstellung in das Depot) übergebene Urkunde das zu übertragende Mitgliedschaftsrecht ohne Wissen beider Parteien falsch bezeichnete. Da das zu übertragende Recht in der Person der Emissionsbank existierte, ist nicht einzusehen, warum der beiderseits vorhandene Wille der Parteien zur Übertragung dieses Rechts auf die Beklagte nicht die von ihnen gewollte Wirkung gehabt haben sollte. Die Beklagte erwarb dadurch das Recht so, wie es die übertragende Bank besaß, d.h. voll wirksam aber mit unrichtiger Bezeichnung in der darüber ausgestellten Urkunde. Allerdings kann eine solche Übertragung nur die Wirkung einer Abtretung des Mitgliedschaftsrechts in Gestalt einer bisher nicht verbrieften Aktionärsstellung (also einer unverkörperten Mitgliedschaft) nach §§ 398 ff. BGB gehabt haben. Eine solche Abtretung ist nach Eintragung der Kapitalerhöhung rechtlich ohne weiteres zulässig (vgl. statt aller KK/Lutter aaO Anh. § 68 Rdnrn. 1-5). Ein Übergang nicht vorhandener Stücke nach den §§ 929 ff. BGB konnte dadurch selbstverständlich nicht bewirkt werden.

Die weitere Vermutung der Beklagten, die Aktien könnten vielleicht gar nicht existieren, ist – was das Mitgliedschaftsrecht als solches angeht, auf das es hier allein ankommt – bar jeder Substanz und durch die Tatsachen widerlegt. Die Kapitalerhöhung ist als solche wirksam durchgeführt worden. Ebenso steht die vollständige Übernahme des erhöhten Kapitals durch die Bank eG als Kreditinstitut im Sinne des § 186 Abs. 5 AktG rechtlich wie tatsächlich außer Frage. Die Übertragung dieses Mitgliedschaftsrechts von der Bank auf die Beklagte in dem auf sie entfallenden Umfang hat die Beklagte selbst, wie vorstehend dargelegt, durch die von ihr vorgelegte Mitteilung der Bank eG vorgetragen.

Ein gutgläubig lastenfreier Erwerb nach §§ 929, 932, 936 BGB, durch den die Beklagte das Mitgliedschaftsrecht frei von der auf ihm lastenden Einlagepflicht erworben haben könnte, käme bei der vorstehend unterstellten Variante schon deshalb nicht in Betracht, weil sich der Erwerbsvorgang nicht nach §§ 929 ff. BGB vollzogen hätte. Bei einer Abtretung nach §§ 398 ff. BGB aber ist ein gutgläubiger Erwerb nicht möglich. Bei Unterstellung der vorstehend erörterten Variante haftet die Beklagte mithin ohne weiteres als Aktionär für die Erfüllung der auf den von ihr übernommenen Aktien lastenden bisher noch nicht erfüllten Einlagepflicht (vgl. dazu auch KK/Lutter aaO Anh. § 68 Rdn. 7 u. § 54 Rdn. 6: Verpflichtung des jeweiligen Aktionärs zur Leistung der noch offenen Einlage).

bb) Unterstellt man dagegen die andere Alternative, daß die in das Depot der Beklagten eingestellten Globalurkunden die angegebenen Stücke richtig bezeichneten – es liegt in der Tat nicht allzu fern anzunehmen, daß der gegenteilige Vortrag der Beklagten auf einem Mißverständnis oder einer unvollständigen, infolge des Vorgehens des Berufungsgerichts lediglich nicht aufgeklärten Sachdarstellung beruht –, so hat die Beklagte die Aktionärseigenschaft in bezug auf die von ihr gezeichneten Jungaktien nicht durch Abtretung des noch unverbrieften Mitgliedschaftsrechts nach §§ 398 ff. BGB, sondern nach §§ 929 ff. BGB erworben. Der Erwerb der Aktionärseigenschaft steht auch bei Unterstellung dieser Alternative außer Zweifel. Es stellt sich aber in diesem Falle die Frage, ob die Beklagte das Aktienrecht möglicherweise gutgläubig „lastenfrei” (§§ 932, 936 BGB), d.h. ohne die Belastung mit der Einlagepflicht, erworben hat.

cc) Ein gutgläubig „lastenfreier” Zweiterwerb von Inhaberaktien mit Bareinlagepflichten (also nicht voll eingezahlter Aktien) wird im Schrifttum allgemein grundsätzlich für möglich gehalten (vgl. dazu statt aller Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl aaO § 54 Rdn. 12 ff. u. KK/Lutter aaO § 54 Rdn. 7 ff. m.z.w.N.). Es geht entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung auch nicht an, die Möglichkeit eines solchen Erwerbs mit der Begründung in Abrede zu stellen, die Ausstellung einer Inhaberglobalurkunde sei unzulässig gewesen, weil Globalurkunden nur Rechte verbriefen, die ihrerseits „in vertretbaren Wertpapieren ein und derselben Art verbrieft sein könnten” (§ 9 a Abs. 1 Satz 1 DepotG) und der Verbriefung der Aktien in Form von (Einzel-)Inhaberaktien im vorliegenden Fall das Verbot der Ausgabe von Inhaberaktien vor vollständiger Einzahlung der Einlage, § 10 Abs. 2 Satz 1 AktG, entgegengestanden habe. Sicher war im gegebenen Fall mangels vollständiger Einzahlung der Einlage die Ausgabe von Inhaberaktien rechtlich ebenso unzulässig wie die Ausstellung einer solchen aktienbündelnden auf den Inhaber lautenden Sammelurkunde. Die Frage lautet aber gerade dahin, ob derjenige, der solche verbotswidrig ausgestellten Inhaberaktien gutgläubig, d.h. in nicht zurechenbarer Unkenntnis von der fehlenden Einzahlung des für sie zu leistenden Einlagekapitals, erwirbt, das in ihnen verbriefte Anteilsrecht unbelastet von der auf ihm noch lastenden Einlagepflicht erwerben kann. Wenn man diese Frage mit der herrschenden Meinung des Schrifttums für die einzelnen Inhaberaktien bejaht, muß man sie ebenso für die sie vertretende Globalurkunde bejahen, die in der Sache nichts anderes ist als eine schriftliche Zusammenfassung mehrerer solcher Inhaberpapiere.

Ein gutgläubig lastenfreier Erwerb des Aktienrechts durch die Beklagte muß jedoch an einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt scheitern. Gemeinsamer Sinn und Zweck aller Vorschriften über einen gutgläubigen Erwerb ist der Schutz des redlichen Geschäftsverkehrs. Die Zulassung eines solchen Erwerbs dient also letztlich der Erleichterung der Umlauf-, d.h. der Verkehrsfähigkeit, bestimmter Güter. Durch die Vorschriften über den gutgläubigen Erwerb geschützt ist deshalb lediglich der Zweit- und jeder folgende Erwerber (so auch RGZ 144, 145), an den der betreffende Gegenstand, im vorliegenden Fall die Aktien, von demjenigen, in dessen Person das betreffende Recht entstanden ist, auf rechtsgeschäftlichem Wege veräußert wird. Zu diesem geschützten Personenkreis kann der Übernehmer von Aktien aus einer Kapitalerhöhung ersichtlich nicht gehören, weil die Aktie in seiner Person aufgrund gesetzlicher Rechtsfolge originär entsteht und nicht etwa als Leistung der Aktiengesellschaft im Rahmen eines Verkehrsgeschäfts an ihn veräußert wird (vgl. dazu etwa KK/Lutter aaO § 185 Rdn. 9).

Diese für die Übernahme von Aktien aufgrund eines unmittelbaren Bezugsrechts maßgebende Beurteilung muß auch für den Bezug von Aktien aufgrund eines mittelbaren Bezugsrechts gelten. Zwar erwirbt der bezugsberechtigte Altaktionär im letztgenannten Fall die ihm zustehenden jungen Aktien nicht originär, sondern derivativ, auf der Grundlage eines Kaufvertrages mit dem zwischengeschalteten Kreditinstitut durch einen rechtsgeschäftlichen Übertragungsakt. Dieser Unterschied im Erwerbstatbestand beruht aber ausschließlich auf abwicklungstechnischen Erwägungen. Die Zwischenschaltung der Emissionsbank dient neben der organisatorischen Entlastung der Gesellschaft allein dem Zweck, Schwierigkeiten zu vermeiden, die vor allem Publikumsgesellschaften dadurch entstehen können, daß die Kapitalerhöhung nicht eingetragen werden darf, ehe nicht die Aufbringung des Erhöhungsbetrages durch entsprechende Zeichnungen sichergestellt ist. Obwohl das Kreditinstitut dabei formalrechtlich als Erstübernehmer der Aktien auftritt und für kurze Zeit auch die Aktionärsrechte erwirbt, soll es nicht wirklich auf Dauer Aktionär werden, sondern die jungen Aktien unverzüglich an die zum Bezug berechtigten Altaktionäre der Gesellschaft weiterleiten. Da die der Emissionsbank durch den Vertrag mit der Gesellschaft auferlegten Bindungen (§ 186 Abs. 5 Satz 1 AktG) rechtlich den Charakter eines berechtigenden Vertrages zugunsten Dritter haben, der jedem Aktionär einen unmittelbaren Anspruch gegen die Bank auf Bezug der ihm zustehenden jungen Aktien gegen Entrichtung des von der Gesellschaft festgelegten Ausgabepreises gewährt, kommt der Bank in der Sache lediglich die Stellung eines fremdnützigen Treuhänders zu (Sen.Urt. v. 13. April 1992 aaO, vgl. dazu bereits oben unter II. 3.), der nach Erledigung seines Auftrags zur Herausgabe des treuhänderisch übernommenen Guts gegen Erstattung seiner Auslagen einschließlich einer Vergütung für die erbrachte Dienstleistung verpflichtet ist. An dieser inhaltlichen Beurteilung ändert es nichts, daß die Abwicklung gegenüber den Aktionären in der äußeren Form von Kaufverträgen erfolgt. Soll die Zwischenschaltung des Kreditinstituts mithin allein der verfahrenstechnischen Vereinfachung und Sicherstellung der Durchführung der Kapitalerhöhung dienen und deshalb zu keiner unmittelbaren oder auch nur mittelbaren Benachteiligung der Aktionäre im Vergleich zur Rechtslage beim Bestehen eines unmittelbaren Bezugsrechts führen (vgl. KK/Lutter aaO § 186 Rdn. 103 und 111; siehe ferner Begründung zum Regierungsentwurf sowie Bericht des Rechtsausschusses bei Kropff, Aktiengesetz, 1965, Seite 295), so ist nicht einsehbar, warum der mittelbar bezugsberechtigte Aktionär dadurch im Vergleich zu einem unmittelbar Bezugsberechtigten eine Besserstellung erfahren sollte. Er ist vielmehr abgesehen von den durch die Zwischenschaltung des Kreditinstituts zwangsläufig bedingten rechtstechnischen Änderungen des Verfahrens in jeder Beziehung wie bei Ausübung eines unmittelbaren Bezugsrechts zu behandeln. Es besteht deshalb auch kein Grund, der es innerlich rechtfertigen könnte, dem mittelbar Bezugsberechtigten bei fehlender Leistung der auf die von ihm übernommenen jungen Aktien entfallenden Einlage eine Möglichkeit des gutgläubig lastenfreien Erwerbs zuzubilligen, die er als unmittelbar Bezugsberechtigter nicht besäße. Insbesondere könnte auch nicht anerkannt werden, daß die Zwischenschaltung eines Kreditinstituts zu einem nennenswert erhöhten Schutzbedürfnis der infolgedessen nur mittelbar bezugsberechtigten Altaktionäre führt. Infolge der öffentlichen Bankenaufsicht, der ein solches Kreditinstitut unterliegt, ist mit Unregelmäßigkeiten bei der Kapitalaufbringung grundsätzlich nicht zu rechnen. Sollten solche Unregelmäßigkeiten im Einzelfall dennoch auftreten, so ist der Aktionär durch die dann begründeten und in aller Regel auch durchsetzbaren Ansprüche gegen das Kreditinstitut im allgemeinen nicht schlechter geschützt als bei Bestehen unmittelbarer Ansprüche gegen die Gesellschaft oder bei Zubilligung der Möglichkeit eines gutgläubig lastenfreien Erwerbs. Das Fehlen eines gegenüber den Fällen eines unmittelbaren Bezugsrechts erhöhten Schutzbedürfnisses in den verbleibenden atypischen Ausnahmefällen belegt auch gerade der vorliegende Sachverhalt: Wären die Altaktionäre der Klägerin unmittelbar bezugsberechtigt gewesen und wäre das Hin- und Herzahlen der Einlagesummen ausschließlich zwischen ihnen und der Klägerin erfolgt, so könnte sich die Beklagte angesichts der originären Entstehung ihrer Mitgliedschaft in ihrer Person unzweifelhaft nicht auf einen gutgläubigen Erwerb der Aktien berufen. Es wäre nicht hinreichend zu rechtfertigen, sie insofern nur deshalb besser zu stellen, weil sie infolge der aus rein technischen Gründen erfolgten Einschaltung eines Kreditinstituts nur mittelbar bezugsberechtigt war. Die gegenteilige Lösung, die Annahme der Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs der Aktien durch die mittelbar bezugsberechtigte Beklagte, hätte zur Folge, daß in denjenigen Sachverhalten, die wie der vorliegende dadurch gekennzeichnet sind, daß zwar das aus abwicklungstechnischen Gründen formal als Erstbezieher auftretende Kreditinstitut die Einlage ordnungsgemäß erbringt, diese jedoch sogleich an den eigentlich bezugsberechtigten Altaktionär als Erstattung des von ihm für den Erwerb der jungen Aktien entrichteten Bezugsgeldes zurückfließt, ein Teil des erhöhten Aktienkapitals endgültig ohne Deckung bliebe, wenn die darauf entfallenden Aktien nicht später an einen bösgläubigen Erwerber weiterveräußert werden (vgl. zu dem letztgenannten Gesichtspunkt KK/Lutter aaO § 54 Rdn. 8), weil in einem solchen Falle überhaupt kein zur Leistung der Einlage verpflichteter Schuldner vorhanden wäre. Ein solches Ergebnis – das endgültige Entstehen von Aktien ohne eine auf sie zu leistende oder geleistete Einlage – wäre mit den zwingenden Regeln des Kapitalaufbringungsrechts des Aktiengesetzes nicht vereinbar. Die Zwischenschaltung eines Kreditinstituts als Emissionsbank kann die rechtliche Beurteilung der Einlagepflicht der Beklagten mithin ebensowenig beeinflussen wie die im ersten Teil dieses Urteils (oben unter 3.) erörterte Frage nach der Erfüllung der Kapitalaufbringungspflicht.

III. 1. Das Berufungsgericht hat der Klägerin 5 % Zinsen seit dem 28. August 1987 unter dem Gesichtspunkt des Verzuges (§§ 284, 286, 288 BGB, § 353 HGB) zugesprochen. Dies begegnet, wie die Revision mit Erfolg rügt, durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

2. Das Berufungsurteil enthält keine Feststellungen darüber, auf welche Weise die Beklagte in Verzug gesetzt worden sein soll. Insbesondere lassen die Ausführungen des Berufungsgerichts, die sich auf die Zitierung der gesetzlichen Vorschriften beschränken, nicht erkennen, wie die Klägerin dem auch bei Einforderung der Einlage grundsätzlich zu beachtenden Erfordernis (vgl. BGHZ 110, 47, 76 f.) einer individuellen Mahnung (§ 284 BGB) genügt haben soll.

3. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung kann die Zinsentscheidung des Berufungsgerichts auch nicht als Verurteilung der Beklagten zur Zahlung des in § 63 Abs. 2 Satz 1 AktG vorgesehenen gesetzlichen Fälligkeitszinses aufrechterhalten werden. Die Verzinsungspflicht nach dieser Bestimmung tritt erst mit Ablauf der in der Aufforderung nach § 63 Abs. 1 AktG gesetzten Einzahlungsfrist ein. Über Art, Zeitpunkt und Inhalt einer solchen Zahlungsaufforderung ist dem Berufungsurteil jedoch ebenfalls nichts zu entnehmen. Der Senat vermag auch nicht der Ansicht der Revisionserwiderung der Klägerin zu folgen, wonach die Fälligkeit ohne weiteres mit Ablauf der in der Bezugsaufforderung genannten Bezugsfrist am 28. August 1987 oder aufgrund der in der Bezugserklärung vom 24. August 1987 gemachten Angaben eingetreten sei. Die Bezugsaufforderung an die mittelbar bezugsberechtigten Aktionäre ersetzt als solche nicht die nach § 63 Abs. 1 AktG zur Fälligstellung der Einlagepflicht erforderliche Aufforderung zur Einzahlung. Eine solche Aufforderung zur Zahlung ist in der an die Altaktionäre gerichteten Bezugsaufforderung auch nicht etwa zusätzlich enthalten. Der Umstand, daß die Anmeldung der Kapitalerhöhung zum Handelsregister erst erfolgen darf, wenn der Erhöhungsbetrag in vollem Umfang durch Zeichnungen unterlegt ist (h.M. vgl. KK/Lutter aaO § 188 Rdn. 8 u. Wiedemann aaO § 188 Anm. 2) und die in §§ 36 Abs. 2, 36 a AktG aufgeführten Voraussetzungen erfüllt sind (§ 188 Abs. 2 AktG), vermag die nach § 63 Abs. 1 AktG als Voraussetzung für den Zinsbeginn nach § 63 Abs. 2 AktG erforderliche Aufforderung nicht zu ersetzen. Eine solche Aufforderung hat die Klägerin auch an anderer Stelle nicht substantiiert vorgetragen. Es fehlen insbesondere Angaben sowohl zur Art und Weise ihrer Publizierung als auch zu ihrem Zeitpunkt und zur Höhe des angeblich eingeforderten Betrages. Der in der Klageschrift enthaltene Vortrag, die offene Einlagenforderung sei „… ab dem Zeitpunkt ihrer Einforderung, d.h. spätestens seit Ablauf der Bezugsfrist am 28. August 1987 … zu verzinsen” enthält offensichtlich keinen Tatsachenvortrag, sondern lediglich die, wie dargelegt, unzutreffende rechtliche Schlußfolgerung, der Ablauf der in der Bezugsaufforderung genannten Bezugsfrist ersetze ohne weiteres eine Zahlungsaufforderung nach § 63 Abs. 1 AktG. Angesichts der im voraus abgesprochenen Einzahlung des gesamten Erhöhungsbetrages durch die als Erstübernehmerin nach § 186 Abs. 5 AktG fungierende Bank eG ist unter den gegebenen Umständen nicht einmal auszuschließen, daß eine förmliche Einforderung des Erhöhungskapitals sogar völlig unterblieben ist. Damit das Berufungsgericht diese Fragen mit den Parteien erörtern und gegebenenfalls nach Ergänzung des Parteivortrags die bisher fehlenden Feststellungen treffen kann, muß die Sache wegen des Zinsanspruchs an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

4. Sollte sich dabei ergeben, daß eine den Voraussetzungen des § 63 Abs. 1 AktG entsprechende Aufforderung an die Aktionäre zur (vollständigen oder teilweisen) Einzahlung der Einlagen ergangen ist, so wird das Berufungsgericht weiter zu beachten haben, daß die Beklagte nicht unter allen Umständen für rückständige Zinsen einzustehen hat, die auf Zeiträume vor Erwerb ihrer Aktionärsstellung entfallen. Zwar haftet nach Ansicht eines Teils des Schrifttums (Barz in Groß.Komm. z. AktG aaO § 63 Anm. 12; Godin/Wilhelmi, AktG 4. Aufl. § 63 Anm. 10; Baumbach/Hueck, AktG 13. Aufl. § 63 Anm. 4) der Erwerber der Aktie für die Restzahlung der Einlageforderung sowie Zinsen, nicht dagegen für Schadensersatz und Vertragsstrafen (§ 63 Abs. 2 Satz 2 AktG), sofern er nicht seinerseits in Verzug geraten ist. Begründet wird diese Unterscheidung damit, daß Vertragsstrafe und Schadensersatz an individuelle, subjektiv in der Person des Rechtsvorgängers liegende Momente anknüpfen, während die auf einen rein objektiven Entstehungsgrund zurückgehende Verzinsungspflicht aus § 63 Abs. 2 Satz 1 AktG der Hauptpflicht zur Zahlung der Einlage so nahe stehe, daß sie mit dieser auf den jeweiligen Aktionär übergehe, auch soweit sie auf Zeiträume vor seinem Rechtserwerb entfalle. Nach einer anderen Ansicht (vgl. Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl aaO § 63 Rdn. 11, 12 u. KK/Lutter aaO § 63 Rdn. 9), der sich auch der Senat anschließt, kann dagegen für die Zinspflicht aus § 63 Abs. 2 Satz 1 AktG im Ergebnis nichts anderes gelten als für die verschuldensabhängigen Nebenpflichten. Dies folgt daraus, daß § 54 AktG den jeweiligen Aktionär nur wegen der Einlage in die Pflicht nimmt und wegen rückständiger Zinsen weder die Aktien nach § 64 AktG kaduziert werden können noch nach § 65 AktG ein Vordermann in Anspruch genommen werden kann. Danach tritt mit der Übertragung des Mitgliedschaftsrechts eine Aufspaltung nicht nur hinsichtlich der verschuldensabhängigen Nebenpflichten, sondern auch hinsichtlich der Verzinsungspflicht nach § 63 Abs. 2 Satz 1 AktG ein. Der Erwerber haftet damit nur für die seit seinem Rechtserwerb angefallenen, während die Verpflichtung zur Zahlung der bis zu diesem Zeitpunkt entstandenen Zinsen bei seinem Vorgänger verbleibt. Dabei muß es allerdings für die Haftung des Nachfolgers für die während seiner Besitzzeit angefallenen Zinsen ausreichen, daß eine den Erfordernissen des § 63 Abs. 1 AktG entsprechende Zahlungsaufforderung an die Aktionäre schon vor seinem Aktienerwerb erfolgt ist. Infolgedessen kann eine Zinsschuld der Beklagten, sei es aus § 63 Abs. 2 Satz 1 AktG, sei es aus Verzug, frühestens im Zeitpunkt ihres Rechtserwerbs begründet worden sein. Ein solcher Rechtserwerb ist, wie oben (unter II. 6. u. 7.) ausgeführt, nach dem bisherigen Sachstand nicht vor Einstellung der Globalaktien in das Depot der Beklagten bei der B.-Bank, F. (vgl. Schreiben der Bank eG vom 26. Februar 1988), anzunehmen. Eine Schadensersatzpflicht der Beklagten aus Verzug (§ 63 Abs. 2 Satz 2 AktG) kann ebenfalls erst nach diesem Zeitpunkt sowie nach Zugang einer individuellen an die Beklagte gerichteten Mahnung eingetreten sein. Eine solche Mahnung ist bisher lediglich in Gestalt des Aufforderungsschreibens vom 23. Oktober 1989 vorgetragen, ohne daß sich dem Berufungsurteil eine Feststellung über den Zeitpunkt des Zugangs dieses Schreibens entnehmen läßt.

Fundstellen

Haufe-Index 648044

BGHZ, 180

BB 1993, 1231

NJW 1993, 1983

ZIP 1993, 667

DNotZ 1994, 606