Vorsteuerabzug bei beabsichtigter Unternehmensgründung

Hintergrund

Zu entscheiden war, ob für bezogene Beratungsleistungen wegen einer beabsichtigten GmbH-Gründung der Vorsteuerabzug zusteht. X beabsichtigte die Aufnahme einer unternehmerischen Tätigkeit über eine von ihm zu gründende Ein-Mann-GmbH. Geplant war der Erwerb der Vermögensgegenstände eines bereits langjährig im Bauelemente-Geschäft tätigen Unternehmens. A ließ sich dafür von einer Unternehmensberatung und einem Rechtsanwalt beraten. Tatsächlich kam es jedoch später nicht zu der geplanten Betriebsübernahme und ebenso nicht zu der GmbH-Gründung.

A machte für die von ihm bezogenen Beratungsleistungen vergeblich den Vorsteuerabzug geltend. Das FG gab demgegenüber der Klage mit der Begründung statt, A sei als Einzelperson vergleichbar mit einer Vorgründungsgesellschaft vorsteuerabzugsberechtigt.

Entscheidung

Der BFH vertritt - unter Bezug auf die Rechtsprechung des EuGH - eine strengere Auffassung.

• A ist nicht aufgrund einer eigenen unternehmerischen (wirtschaftlichen) Tätigkeit zum Vorsteuerabzug berechtigt. Denn er beabsichtigte nicht, das Unternehmen selbst zu erwerben und als Einzelunternehmer zu betreiben.  
• A ist auch nicht als Gesellschafter der zu gründenden GmbH vorsteuerabzugsberechtigt. Denn ein Gesellschafter ist nur dann Unternehmer, wenn er entgeltliche Leistungen im Rahmen einer wirtschaftlichen Tätigkeit erbringt. Der bloße Erwerb oder das Halten von Gesellschaftsanteilen fällt jedoch grundsätzlich nicht darunter. Anders ist es nur, wenn die  Beteiligung mit Eingriffen in die Verwaltung der Gesellschaft verbunden ist. Daran fehlte es im Streitfall, da A nicht beabsichtigte, gegenüber der zu gründenden GmbH entgeltliche Leistungen zu erbringen.
• A ist auch nicht aufgrund eines Übertragungsvorgangs auf die zu gründende GmbH zum Vorsteuerabzug berechtigt. Denn der Gesellschafter einer noch zu gründenden GmbH kann nur dann zum Vorsteuerabzug berechtigt sein, wenn der Leistungsbezug durch den Gesellschafter bei der GmbH zu einem Investitionsumsatz führen soll. Das war hier nicht gegeben. Denn die von A bezogenen Beratungsleistungen waren - anders als Vermögensgegenstände - nicht auf die GmbH übertragbar. Durch die von A bezogenen Beratungen sind keine auf die GmbH übertragbaren Vermögenswerte (Investitionsgüter) entstanden.   

Da das FG das Erfordernis der Vermögensübertragung nicht zutreffend gewürdigt hatte, hob der BFH das FG-Urteil auf und wies die Klage ab.

Hinweis

Der Vorsteuerabzug scheitert nicht bereits daran, dass die Gründung der GmbH entgegen der ursprünglichen Planung des A als künftiger GmbH-Gesellschafter unterblieben ist. Auch dem erfolglosen (umsatzlosen) Unternehmer steht der Vorsteuerabzug aus Leistungsbezügen für sein geplantes Unternehmen zu.

Dem Neutralitätsgrundsatz folgend kann nach der Rechtsprechung des EuGH eine Vorgründungsgesellschaft, deren einziger Zweck die Vorbereitung der wirtschaftlichen Tätigkeit der zu gründenden GmbH ist, zum Vorsteuerabzug aus Leistungen, die sie für das Unternehmen der noch nicht existierenden GmbH bezieht, berechtigt sein (EuGH v. 29.4.2004, C-137/02, Faxworld, DStRE 2004, 772; v. 1.3.2012, C-280/10, Polski Trawertyn, DStRE 2012, 893; v. 13.3.2014, C-204/13, Malburg, DStR 2014, 592). Das gilt jedoch nur für den Fall des Erwerbs eines Vermögensgegenstands, um ihn auf die GmbH zu übertragen. Daher kommt der Vorsteuerabzug z.B. in Betracht, wenn der Gesellschafter die Büroausstattung erwirbt und in die GmbH einlegt. Das FG hat die Frage aufgeworfen, ob dies auch für die Gründung einer Ein-Mann-Kapitalgesellschaft durch eine Einzelperson gilt. Es stellt die Ein-Mann-GmbH mit "Ein-Mann-Vorgründungsgesellschaft" der Zwei-Mann-GmbH mit Zwei-Mann-Vorgründungsgesellschaft gleich. Dem dürfte zur Vermeidung einer Ungleichbehandlung zuzustimmen sein. Im Streitfall konnte der BFH diese Problematik offen lassen, da sie sich mangels einer Vermögensübertragung nicht stellte.

BFH, Urteil v. 11.11.2015, V R 8/15, veröffentlicht am 16.3.2016