Ein Aufsteller von Geldspielautomaten kann sich für Umsätze ab dem 6.5.2006 nicht auf die Steuerbefreiung nach Unionsrecht berufen (Bestätigung des BFH-Urteils v. 10.11.2010, XI R 79/07, BStBl II 2011, 311).
Hintergrund: Umsätze aus dem Betrieb von Geldspielautomaten mit Gewinnmöglichkeit (Glücksspiel mit Geldeinsatz)
Der Automatenaufsteller A betrieb in 2006 bis 2020 an verschiedenen Orten – auch in einer eigenen Spielhalle – Geldspielautomaten. Ob ein Spieler gewinnt oder verliert, ist vom Zufall abhängig. Aufgrund zwingender gesetzlicher Vorschriften sind die Automaten technisch so eingestellt, dass ein bestimmter Prozentsatz der Spieleinsätze an die Spieler ausgezahlt wird. Dem Betreiber verbleibt für die Bereitstellung der Automaten wegen der Zufallsabhängigkeit des Spielverlaufs zwar nicht spielbezogen, aber zeitbezogen ein durchschnittlicher Gewinn.
Das FA sah die Umsätze aus dem Betrieb der Automaten nur bis 5.5.2006 als umsatzsteuerfrei an und ließ die darauf entfallenden Vorsteuerbeträge nicht zum Abzug zu. Für die Zeit danach bejahte es die USt-Pflicht mit den Folgewirkungen für die ESt. Denn aufgrund der Änderung des § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG, wonach auch die Umsätze öffentlicher Spielbanken umsatzsteuerpflichtig sind, seien Glücksspiel mit Gewinnmöglichkeit grundsätzlich als steuerpflichtig zu behandeln. Dabei zog das FA die nach Ablauf eines gewissen Zeitraumes erzielten Netto-Kasseneinnahmen (also nicht die Spieleinsätze) als Bemessungsgrundlage heran. Dem folgte das FG und wies die Klage ab.
Entscheidung: Geldspielautomatenumsätze sind umsatzsteuerpflichtig
Der BFH teilt die Auffassung des FG und wies die Revision des A zurück. Die Umsätze aus dem Betrieb von Geldspielautomaten mit Gewinnmöglichkeit sind steuerbar und steuerpflichtig. Das deckt sich mit der Rechtsprechung des EuGH. Der Teil der Spieleinsätze, der an die Spieler als Gewinn ausgezahlt wird, ist nicht in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen.
Steuerbarkeit der Automatenumsätze
Ungeachtet der Zufallsabhängigkeit einzelner Spielverläufe ist die Veranstaltung von Glücksspielen eine steuerbare Dienstleistung. Es liegt eine entgeltliche Leistung vor, die u.a. in der Bereitstellung der Automaten und der Gewährung einer Gewinnmöglichkeit besteht, wobei die vom Betreiber bezogene Gegenleistung nur in dem Teil der Einsätze besteht, über den er effektiv selbst verfügen kann (EuGH "Glawe" v. 5.5.1994, C-38/93, BStBl II 1994, 548). Die Ungewissheit in Bezug auf den Gewinn schließt nach Auffassung des EuGH nicht etwa das Vorliegen eines Umsatzes aus, sondern ist ein wesentlicher Bestandteil der von den Benutzern angestrebten Unterhaltung. Diese Dienstleistungen fallen folglich unter das Mehrwertsteuersystem (EuGH "RAL (Channal Island)" v. 12.5.2005, C-452/03, BFH/NV 2005, Beilage 4, 302). Der Aufsteller räumt dem Spieler eine Gewinnchance ein und nimmt im Gegenzug dafür das Risiko hin, den Gewinn auszahlen zu müssen.
Das Entgelt besteht aus den Netto-Kasseneinnahmen
Trotz der Zufallsabhängigkeit, ob dem Spieler ein Gewinn ausgezahlt werden muss oder nicht, fällt das Entgelt (die Netto-Kasseneinnahmen aus den Spielen aller Spieler) in den Anwendungsbereich der Mehrwertsteuer. Denn die Automaten sind so konstruiert, dass sie dem Betreiber einen vorhersehbaren Ertrag verschaffen. Er weiß genau mit welchem Ertrag er rechnen kann. Seine Einnahmen sind daher weniger als Gewinne anzusehen, sondern als eine Gebühr für seine Dienstleistung. Der Teil der Summe der Spieleinsätze, der den an die Spieler ausgezahlten Gewinnen entspricht, gehört nicht zur Besteuerungsgrundlage (EuGH "Metropol Spielstätten" v. 24.10.2013, C.440/12, HFR 2013, 1166, BFH, Urteil v. 14.12.2015, XI B 113/14, BFH/NV 2016, 599).
Die Umsätze sind seit dem 6.5.2006 steuerpflichtig
Bis 5.5.2006 waren die Umsätze der öffentlichen Spielbanken umsatzsteuerfrei, nicht aber die der anderen Wirtschaftsteilnehmer (auch des A). Diese Rechtslage stand in Widerspruch zum Unionsrecht (Art. 13 Teil B Buchst. f der 6. EG-Richtlinie, jetzt Art. 135 Abs. 1 Buchst. i MwStSystRL). A konnte sich für die Steuerfreiheit bis 5.5.2006 auf diese Richtlinienregelung berufen. Anders ist die Situation seit dem 6.5.2006. Halbsatz 2 des § 4 Nr. 9 Buchst. b Satz 1 UStG und damit die Steuerbefreiung der Umsätze öffentlicher Spielbanken wurde gestrichen. Da die Umsätze der öffentlichen Spielbanken nunmehr umsatzsteuerpflichtig sind, greift die Berufung auch die unionsrechtliche Steuerbefreiung nicht. § 4 Nr. 9 Buchst. b n.F. ist mit dem Unionsrecht vereinbar (BFH, Urteil v. 10.11.2010, XI R 79/07, BStBl II 2011, 311).
Hinweis: Unmöglichkeit einer Rechnungsausstellung
A hatte noch eingewandt, es sei ihm nicht möglich, jedem einzelnen Spieler eine Rechnung auszustellen. Dass eine Rechnung nicht möglich ist, führt jedoch nicht im Umkehrschluss dazu, dass der Umsatz nicht der USt unterliegt. Der Besitz oder die Ausstellung einer Rechnung ist auch aus Sicht des EuGH kein wesentliches Merkmal der USt (EuGH "Careda u.a." v. 26.6.1997, C-370/85, HFR 1997, 781).
Im Übrigen hält der BFH eine erneute Vorlage von Rechtsfragen zur Umsatzbesteuerung von Glückspielen an den EuGH nach Art. 267 AEUV nicht für erforderlich.
Die Entscheidung des BFH ist für den Automatenbetreiber nicht nur nachteilig, da die Steuerpflicht den Vorsteuerabzug ermöglicht.
BFH Urteil vom 11.12.2019 - XI R 13/18 (veröffentlicht am 09.04.2020)