Wird der Werkvertrag nach teilweiser Erbringung der Werkleistung gekündigt, unterliegt auch der Anspruch aus § 649 Satz 2 a.F. BGB der Umsatzsteuer.
Kündigung des Architektenvertrags
Die Beteiligten streiten über die Frage, ob eine Zahlung auf der Grundlage des § 649 Satz 2 a. F. BGB (vgl. aktuell § 648 BGB) der Umsatzsteuer unterliegt. Der Kläger ist selbstständiger Landschaftsarchitekt. Er hat im Frühjahr 2012 mit dem Kreis XY einen Architektenvertrag über die Gestaltung der Freianlagen an zwei Schulen geschlossen. Der Auftrag umfasste mehrere Bauabschnitte im Zeitraum 2012 bis 2015.
Im August 2016 wurde dem Kläger mitgeteilt, dass das Projekt aus finanziellen Gründen nicht mehr realisiert wird. In seiner Schlussrechnung fakturierte der Architekt eine Gesamtvergütung erbrachter und nicht erbrachter Leistungen von rund 310.000 EUR und forderte nach Abzug der bereits geleisteten Abschlagszahlungen einen Betrag von rund 275.000 EUR. Kurz danach wurde die Kündigung des Architektenvertrags ausgesprochen. Im Anschluss daran einigte man sich in einem gemeinsamen Gespräch auf eine Zahlung für tatsächlich bereits erbrachte Planungsleistungen in Höhe von rund 23.000 EUR. Außerdem wurde ein Ausfallhonorar in Höhe von rund 52.000 EUR (ohne Umsatzsteuer) vereinbart. Damit sollten sämtliche Ansprüche aus dem Architektenvertrag abgegolten sein.
Das Finanzamt behandelte das Ausfallhonorar nach einer Umsatzsteuersonderprüfung als umsatzsteuerpflichtiges Entgelt. Der Kläger meinte hingegen, das Ausfallhonorar habe Entschädigungscharakter und gehöre nicht zur Bemessungsgrundlage.
Umsatzsteuer fällt an
Die Klage hatte keinen Erfolg. Nach Ansicht des Gerichts hat das Finanzamt die gesamte Zahlung an den Kläger zurecht der Umsatzsteuer unterworfen. Der mit dem Kläger im Jahr 2012 geschlossene Vertrag nimmt hinsichtlich des für die Architektenleistungen zu erbringenden Honorars ausdrücklich Bezug auf die Regelung des § 649 Satz 2 a.F. BGB. Danach ist der Unternehmer im Fall der Kündigung durch den Besteller berechtigt, die vereinbarte Vergütung zu verlangen; er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.
Der Streitfall weist demgegenüber lediglich die Besonderheit auf, dass die vom Honorar abzuziehenden ersparten Aufwendungen nach Ziffer 8.2 Satz 2 der Allgemeinen Vertragsbestimmungen für Architekten- und Ingenieurleistungen auf 40 % bzw. 60 % (je nach Leistungsphase) des Honorars pauschaliert werden. Insofern haben sich die Vertragsparteien nach Ansicht des Gerichts nach Kündigung des Vertrages nicht auf die Zahlung eines Schadensersatzes anstelle des vertraglich geschuldeten Honorars geeinigt, sondern das dem Kläger bereits nach dem ursprünglichen Vertrag für den Fall der vorzeitigen Beendigung des Auftrags zustehende Honorar zahlenmäßig konkretisiert.
Diese Konkretisierung war erforderlich, weil der Vertrag auch für den Fall der vollständigen Realisierung des Projekts kein betragsmäßig feststehendes Honorar bestimmte, sondern nur die Parameter festlegte, nach denen der Honoraranspruch zu berechnen war. Dieser auch hier gedanklich zu bestimmende Honoraranspruch bei vollständiger Umsetzung des Projekts war um die pauschalierten Abschläge für die nicht realisierten Leistungsphasen zu kürzen.
Dies ändert aber nichts daran, dass der Kläger insgesamt ein Entgelt als Gegenleistung für die von ihm erbrachten Architektenleistungen erhielt und damit ein umsatzsteuerlicher Leistungsaustausch vorliegt.
Revisionverfahren beim BFH anhängig
Ob dem tatsächlich so ist, muss jetzt der BFH entscheiden, Az. beim BFH V R 13/19. Es ist die Frage zu beantworten, ob es sich bei einer als Ausfallhonorar bezeichneten Vergütung um eine der Umsatzsteuer unterliegende Leistung oder um einen nichtsteuerbaren Schadensersatz handelt. Die Sachlage dürfte sich nicht so klar darstellen, wie es das Urteil des Finanzgerichts vermuten lässt.
So hat etwa der BGH Urteil vom 22.11.2007 - VII ZR 83/05, entschieden, dass die gemäß § 649 Satz 2 a. F. BGB (oder § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B) nach freier Kündigung eines Bauvertrags zu zahlende Vergütung nur insoweit umsatzsteuerbares Entgelt darstellt, als sie auf schon erbrachte Leistungsteile entfällt. Nicht zuletzt deshalb hat das FG die Revision zugelassen.
Nach Ansicht des BFH stellen auch sog. Bereitstellungsentgelte, die ein Speditionsunternehmen erhält, wenn eine Zwangsräumung kurzfristig von dem Gerichtsvollzieher abgesagt wird, eine pauschalierte Entschädigung dar und unterliegen mangels eines Leistungsaustauschs nicht der Umsatzsteuer (vgl. BFH Urteil vom 30.06.2010 - XI R 22/08). Diesbezüglich ist auch auf das EuGH Urteil vom 18.07.2007 - C-277/05, zu sog. Angeldern in der Hotelbranche hinzuweisen.