Kühn/von Wedelstädt, Abgabenordnung und Finanzgerichtsor ... / VI. Entdeckung der Tat und Kenntnis hiervon (§ 371 Abs. 2 Nr. 2 AO)

Schrifttum

Dörn, Ausschluss der Selbstanzeige nur bei Kenntnis des Täters?, wistra 1998, 175;

Randt/Schauf, Selbstanzeige und Liechtenstein-Affäre, DStR 2008, 489;

Buse, Verwertungsverbot und Tatendeckung, DStR 2008, 2100;

Fehling/Rothbächer, Ausschluss der strafbefreienden Selbstanzeige durch Medienberichte? DStZ 2008, 821;

Heerspink, Die Ermittlungen zur Liechtenstein-Affäre, AO-StB 2009, 25;

Schützeberg, Der persönliche, sachliche und zeitliche Umfang der Sperrwirkung bei der Selbstanzeige nach § 371 AO, StBp 2009, 223;

Schwartz, Praxisprobleme mit der zweiten Selbstanzeige: Tatentdeckung durch die Abgabe einer (unwirksamen) Teilselbstanzeige, wistra 2011, 81;

Mückenberger/Iannone, Steuerliche Selbstanzeige trotz Berichterstattung über den Ankauf von Steuer-CDs, NJW 2012, 3481;

Beyer, Argumentationshilfen betreffend Tatentdeckung gem. § 371 Abs. 2 Nr. 2 AO bei Steuerdaten-CD, AO-StB 2014, 186;

Webel, Die Un-Entdeckung der entdeckten Steuerhinterziehung – Zugleich ein Beitrag zur Wirksamkeit der Selbstanzeige nach der (Teil-)Selbstanzeige, NZWiSt 2016, 337.

Tz. 22

Stand: 22. Auflage – ET: 10/2018

Eine Entdeckung der Tat, liegt vor, wenn die Finanzbehörde von der Tat "so viel erfahren" hat, dass sie bei vorläufiger Bewertung der Erkenntnisse zu dem Ergebnis kommt, dass eine Steuerhinterziehung vorliegt. Erforderlich ist eine Konkretisierung des Tatverdachtes in Richtung auf die Wahrscheinlichkeit eines Straferkenntnisses, sodass ein bloßes Verdachtschöpfen nicht ausreicht (BGH v. 05.04.2000, 5 StR 226/99, wistra 2000, 219; BGH v. 05.05.2004, 5 StR 548/03, wistra 2004, 309, 311; BGH v. 20.05.2010, 1 StR 577/09, DStR 2010, 1133BFH v. 26.11.2008, X R 20/07, BStBl II 2009, 388). Nicht erforderlich ist die sichere Überzeugung von der Tat im Sinne von hinreichendem Tatverdacht (BGH v. 20.05.2010, 1 StR 577/09, DStR 2010, 1133). Auch die Tatbeteiligten müssen noch nicht identifiziert sein (BGH v. 05.05.2004, 5 StR 548/03, wistra 2004, 309, 311), ebenso, wie noch die Frage des Verschuldensgrades offen sein kann (BGH v. 20.05.2010, 1 StR 577/09, DStR 2010, 1133). Zur Frage der Tatentdeckung durch Kontrollmitteilungen s. BGH v. 13.05.1983, 3 StR 82/83, HFR 1983, 533; BGH v. 24.10.1984, 3 StR 315/84, wistra 1985, 74. Die Durchführung eines Kontenabrufs führt nicht zu einer Sperrwirkung für eine Selbstanzeige, da allein aufgrund des Kontenabrufs keine Tat i. S. des § 371 Abs. 2 Nr. 2 AO entdeckt worden ist (Seer in Tipke/Kruse, § 93 AO Rz. 56; v. Wedelstädt, AO-StB 2006, 118, 121). Ist aber die Sanktionswahrscheinlichkeit Voraussetzung der Tatentdeckung, dann kann diese noch nicht gegeben sein, wenn zwar Erkenntnisse vorliegen, diese aber allesamt einem Verwertungsverbot unterliegen. Hierauf könnte bei vorläufiger Tatbewertung zur Zeit der Einreichung der Selbstanzeige keine Verurteilungsprognose gestützt werden (Buse, DStR 2008, 2100).

Tz. 23

Stand: 22. Auflage – ET: 10/2018

Eine Entdeckung ist auch durch eine andere als die zuständige Finanzbehörde möglich, ebenso wie durch die Staatsanwaltschaft oder die Polizei, andere Behörden oder Gerichte (s. § 116 AO, §§ 160, 163 StPO). Im Übrigen kann die Tat auch durch andere Personen entdeckt werden, die nicht zum Vertrauenskreis des Täters gehören (OLG Frankfurt v. 18.10.1961, 1 Ss 854/61, NJW 1962, 974; Joecks in JJR, § 371 AO Rz. 317).

Tz. 24

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Die Tat i. S. der Vorschrift sind die einzelnen Handlungen der Nichtabgabe bzw. Abgabe unrichtiger Erklärungen; sie bestimmt sich somit nach Steuerart, Besteuerungszeitraum und Steuerpflichtigem (BGH v. 05.04.2000, 5 StR 226/99, wistra 2000, 219). Da lediglich die Verkürzung als solche, nicht aber deren Höhe normatives Merkmal des § 370 AO ist, genügt für die Tatentdeckung die Erkenntnis, dass eine Verkürzung vorliegt. Die vermeintlich verkürzte Steuer muss noch nicht konkret beziffert sein (a. A. Randt/Schauf, DStR 2008, 189, 490).

Tz. 25

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Die Ausschlusswirkung der Tatendeckung tritt nur dann ein, wenn der Täter im Zeitpunkt seiner Selbstanzeige von der Entdeckung wussteoder bei verständiger Würdigung der Sachlage mit ihr rechnen musste. Entscheidend kommt es hierbei auf sein persönliches Urteilsvermögen an (BayObLG v. 24.02.1972, 4 St 135/71, BB 1972, 524). Maßgeblich ist, ob der Betroffene von einer bereits objektiv vorliegenden Entdeckung der Tat, nach den ihm tatsächlich bekannten Umständen "nichts zu wissen braucht", ohne dass ihm dabei ein wesentlicher Sorgfaltsmangel zur Last fällt (OLG Hamm v. 26.10.1962, 1 Ss 913/62, BB 1963, 459). Die Handhabung dieses subjektiven Korrektivs kann deshalb Schwierigkeiten bereiten, weil sie eine Erforschung der Bewusstseinslage und der Urteilsfähigkeit des Anzeigenden erfordert. Als hilfreich dürfte sich auch insoweit der rechtspolitische Zweck der strafbefreienden Selbstanzeige erweisen: Begünstigt werden soll derjenige, der ohne grobe Vernachlässigung der ihm verfügbaren Urteilskraft überzeugt ist, der Finanzbehörde durch seine Eröffnungen den Zutritt zu...