Rn. 25

Stand: EL 156 – ET: 02/2022

Ihre Bedeutung als subjektives Tatbestandselement wird von einer offenbar im Vordringen begriffenen Auffassung bestritten:

(1) Der Gesetzgeber verwende das Wort "Absicht" idR im Zusammenhang mit unvollendeten Sachverhalten (zB Abbruchs-/Investitionsabsicht);
(2) trotz fehlender Tatbestandsvollendung (Gewinnerzielung) liege die Gewinnerzielungsabsicht vor, wenn sich der StPfl wie ein Gewerbetreibender/Einkunftserzieler verhalte (zB Weber-Grellet, DStR Beih 39/07, 40; Weber-Grellet in Schmidt, § 2 EStG Rz 18, 23; Wacker in Schmidt, § 15 EStG Rz 24f); maßgebend seien daher allein die objektiven Verhältnisse;
(3) es handele sich um eine reine Gesetzesauslegung und -anwendung, die mit Tatsachenermittlung, Beweiserhebung usw nichts zu tun habe.

Diese Auffassung ist mE nicht zu teilen:

(1) Der Gesetzgeber verwendet das Wort Absicht auch im Zusammenhang mit der Gewinnerzielung – wie die Vertreter der aA zutreffend erkennen – zur Kennzeichnung eines unvollendeten Sachverhalts (Gewinnerzielung); insofern besteht hier also keine Besonderheit.
(2) Das Abstellen allein auf objektive Merkmale sollte im Wesentlichen nicht zu abweichenden Ergebnissen führen, da auch die hM letztlich auf solche abstellt; allerdings ergeben sich bei konsequenter Durchführung der aA Schwierigkeiten bei auf falschen Dispositionen beruhenden Verlusten in der Anlaufphase: die hM gewährt dem StPfl immerhin die Möglichkeit korrigierend einzugreifen; die aA müsste die bis dahin aufgelaufenen Verluste als steuerrechtlich unbeachtlich behandeln, denn auch der Hinweis der aA, "der Versuch genügt" lässt die Tatsache unberührt, dass sich der StPfl bis dahin objektiv nicht wie ein Einkünfteerzieler verhalten hat; die hM schließt in solchen Fällen aus dem korrigierenden Eingreifen zurück auf die von Anfang an bestehende Gewinnerzielungsabsicht. Inkonsequent ist die aA, wenn sie – der Rspr folgend – für die meisten Fälle einer negativen Prognose nur dann zur Nichtanerkennung der Verluste kommt, wenn der StPfl diese aus persönlichen Neigungen hingenommen hat (vgl Wacker in Schmidt, § 15 EStG Rz 32); hierbei handelt es sich um ein subjektives Element, das wiederum allein der Erschließung des subjektiven Merkmals (Fehlen der) Gewinnerzielungsabsicht dient.
(3) Die Aussage schließlich, die Auslegung und Anwendung des Tatbestandsmerkmals hätten mit Tatsachenermittlung usw nichts zu tun, ist angesichts der auf objektive Tatsachen abstellenden Auffassung in sich widersprüchlich und rechtsmethodisch (worauf wird denn Recht angewendet?) nicht nachvollziehbar.

Das Abstellen auf objektive Hilfstatsachen macht mE aber auch einen "zweigliedrigen" Liebhabereibegriff mit objektiven und subjektiven Elementen (Ismer/Riemer, FR 2001, 455) unnötig.

Es genügt, wenn die Absicht, Gewinn zu erzielen, nur ein Nebenzweck ist (BFH BStBl II 1988, 266). Fehlt es an dieser Voraussetzung, fallen die wirtschaftlichen Ergebnisse selbst dann nicht unter eine der in § 2 Abs 1 Nr 1–7 EStG genannten Einkunftsarten, wenn sie sich begrifflich im Übrigen zuordnen ließen (BFH BStBl II 1985, 424). Es dürfen daraus entstandene Verluste nicht mit anderen positiven Einkünften ausgeglichen werden, etwaige Gewinne sind nicht steuerbar (BFH BStBl II 1985, 515; zur Feststellungslast vgl BFH BStBl II 1986, 289 mwN).

 

Rn. 25a

Stand: EL 156 – ET: 02/2022

Die Definition der Gewinnerzielungsabsicht ist dieselbe und stellt auf dieselben Kriterien ab (BFH BStBl II 1984, 751; 1998, 663; 2003, 85; 2003, 602; 2004, 455; 2005, 392; BFH/NV 2003, 1578; 2005, 44) wie bei den gewerblichen Einkünften. Danach ist in Gewinnerzielungsabsicht nur tätig, wer einen betrieblichen Totalgewinn als Gesamtergebnis der Tätigkeit von ihrem Beginn bis zur Aufgabe oder Veräußerung des Betriebs erstrebt (BFH BStBl II 2008, 106; zur Notwendigkeit eines Betriebskonzepts BFH BStBl II 2007, 874). Bei verschiedenen wirtschaftlich eigenständigen und nach der Verkehrsauffassung trennbaren Betätigungen, auch Nebentätigkeiten, ist die Gewinnerzielungsabsicht gesondert für jede dieser Betätigungen zu prüfen (BFH BFH/NV 2007, 434; FG BBg v 17.11.2016, 4 K 4159/13). Vgl auch die Darstellung bei Ritzrow, SteuerStud 2009, 66.

Als innere Tatsache kann die Gewinnerzielungsabsicht nur mit Hilfe von objektiven Umständen, also äußeren Merkmalen, beurteilt werden. Die Prüfung erfordert – in der Praxis idR nur bei langjährigen Verlusten – eine langfristige Prognose für die Zukunft, wobei Verhältnisse eines abgelaufenen Zeitraums wichtige Anhaltspunkte bieten können (BFH BStBl II 1989, 424; 2005, 392). Die hM stellt danach entscheidend darauf ab, ob der StPfl nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen vorgeht und der Betrieb nach seiner Wesensart und/oder seiner Bewirtschaftung auf Dauer gesehen nachhaltig mit Gewinnen arbeiten kann (BFH BStBl II 1991, 564; 1998, 727). Außergewöhnliche Verluste sind nur einzubeziehen, wenn sie vorhersehbar waren (BFH BFH/NV 2008, 532 unter II.3a).

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