Leihmutterschaft vom Menschenrechtsgerichtshof ausgehebelt

Wem steht das Sorgerecht für ein Kind zu, das trotz im Staat der künftigen Eltern geltendem Verbot von einer ausländischen Leihmutter ausgetragen wurde? Darf der Staat der so gegründeten Familie das Wunsch-Kind wieder wegnehmen, um dem Verbot der Leihmutterschaft, u.U. gegen das Kindeswohl, Geltung zu verschaffen?

Mit dem Kindeswohl eines Kindes aus einer Leihmutterschaft hatte sich der Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) zu befassen und kam zu einem überraschend klaren Ergebnis:

Hat ein Staat die Austragung eines Kindes durch eine Leihmutter gesetzlich verboten, so steht dem Staat selbst das Sorgerecht über das auf diesem Wege geborene Kind zu.

Leihmutter im Ausland gesucht

Im entschiedenen Fall hatte ein italienisches Paar sich für eine Leihmutterschaft entschieden.

  • Das Paar war nicht in der Lage, eigene Kinder bekommen
  • und hatte mehrere Jahre lang versucht, ein Kind durch eine Adoption zu erhalten.
  • Als dies nicht gelang entschieden sich die Partner für eine Leihmutterschaft. 
  • Da die Leihmutterschaft in Italien - ebenso wie in Deutschland - gesetzlich verboten ist,
  •  wurde eine Frau in Russland mit der Austragung des Kindes betraut.

Der männliche Teil des Paares stellte für die Austragung des Kindes Spermien zur Verfügung.

Italienische Behörden erkennen Elternschaft nicht an

Nach der Geburt des Kindes wurde das Paar in Moskau im Geburtsregister als Eltern registriert. Anschließend verbrachten die beiden das Kind in ihre italienische Heimat.

Die italienischen Behörden waren nicht bereit, die Elternschaft anzuerkennen und veranlassten einen DNA-Test.

Hierbei stellte sich heraus, dass die Spermien des Mannes zur Geburt des Kindes nicht beigetragen hatten und er daher auch nicht der biologische Vater war.

Behörden nehmen „Eltern“ das Kind weg

Daraufhin griffen die italienischen Behörden rigoros durch und nahmen dem Paar das inzwischen fünf Monate alte Kind weg.

  • Das Kind wurde zunächst in einer Pflegeeinrichtung untergebracht und später von einer Familie adoptiert.
  • Gegen diese Maßnahme gingen die Wunscheltern gerichtlich vor und legten Beschwerde beim EGMR ein.

Sie machten geltend, in ihrem Recht auf Schutz ihrer Familie verletzt worden zu sein. Der Staat habe widerrechtlich und unter Verstoß gegen grundlegende Menschenrechte in die sich bereits gebildete Familie eingegriffen und diese zerstört.

Verbot der Leihmutterschaft durch den Staat ist zulässig

Der EGMR zeigte für die Haltung der Eltern zwar grundsätzlich Verständnis betonte aber gleichzeitig das Recht des Staates, aus übergeordneten Wertvorstellungen heraus eine Leihmutterschaft gesetzlich zu untersagen.

Tatsächlich sehen Mediziner, Juristen und Theologen eine Reihe von Gefahren, die mit der Leihmutterschaft verbunden sind. Dazu gehören:

  • Die Gefahr der Kommerzialisierung der Geburt durch bezahlte Mutterschaft,
  • die Gefahr der „Bestellung eines Kindes“ durch nicht zur Versorgung eines Kindes geeignete - beispielsweise sehr alte - Eltern.
  • Das schwer zu lösende Problem, das auftritt, wenn die Leihmutter das Kind nach der Geburt selbst behalten will,
  • das Problem der Zwillingsgeburt,
  • das Problem der Geburt eines behinderten Kindes, das die Wunscheltern nicht annehmen wollen.

Aufgrund dieser mit der Leihmutterschaft verbundenen Gefahren und ethischen Probleme stellte der EGMR in seiner Entscheidung das Recht des Staates, das Verbot der Leihmutterschaft auszusprechen, in den Vordergrund.

Erstinstanzlich sah der EGMR Gefahr für das Kindeswohl

Trotz dieser grundsätzlichen Erwägungen zu Gunsten des gesetzgeberischen Spielraums hinsichtlich des Verbots einer Leihmutterschaft hatte der EGMR in erster Instanz die Wegnahme des Kindes aus der bisherigen Familie durch staatliche Organe als rechtswidrig bewertet.

  • Dort stellte der EGMR das Wohl des Kindes über das Interesse des Staates an der Durchsetzung des Leihmutterschaftsverbots.
  • Der EGMR sah durch die rigorose Herausnahme des Kindes aus der bereits gewachsenen Familiensituation eine Gefährdung für das leibliche und psychische Wohl des Kindes als gegeben an
  • und bewertete vor diesem Hintergrund die staatliche Maßnahme als rechtswidrig.

BGH will „hinkende Verwandtschaftsverhältnisse“ vermeiden

Wie der EGMR in erster Instanz neigen auch bundesdeutsche Gerichte dazu, in solchen Fällen das Wohl des Kindes höher zu bewerten als staatliche Interessen und eine bereits gewachsene Familie unangetastet zu lassen.

Beispiel: So hat der BGH im Jahr 2014 einem in Berlin lebenden schwulen Paar ein in den USA im Wege der Leihmutterschaft zur Welt gekommenes Kind nicht weggenommen und das Geburtenregister angewiesen, das schwule Paar als Eltern einzutragen.

Auch der BGH betonte in dieser Entscheidung das Wohl des Kindes und wies auf die negativen Folgen durch ein „hinkendes Verwandtschaftsverhältnis“ hin. Immerhin sei die Leihmutterschaft in den USA erlaubt, die Leihmutter gelte dort daher rechtlich nicht als Mutter, so dass im Falle der Nichtanerkennung der Elternschaft in Deutschland das Kind rechtlich keine Eltern hätte und damit völlig in der Luft hänge. Die damit verbundenen negativen Folgen für das Wohl des Kindes seien zu vermeiden, wobei der BGH allerdings berücksichtigte, dass in diesem Fall ein Teil des schwulen Elternpaares den Samen für das Kind gespendet hatte und er der leibliche Vater des Kindes war (BGH, Urteil v. 10.12.2014, XII ZB 463/13).

EGMR stellt Durchsetzungsinteresse des Staates in den Vordergrund

Der in zweiter Instanz mit dem italienischen Fall befasste EGMR wies denn auch auf die Besonderheit des Falles hin, die darin lag,

  • dass das Kind von keinem der beiden Wunscheltern biologisch abstammte.
  • Außerdem habe sich das Kind erst fünf Monate in der italienischen Familie befunden, ein Zeitraum in dem nach Auffassung des EGMR sich soziale Bindungen des Kindes zur Familie erst rudimentär entwickelt hätten.
  • Eine schwerwiegende Gefährdung des Wohls des Kindes durch die Wegnahme konnte der EGMR daher nicht erkennen.
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Im Ergebnis hat nach dem Diktum des EGMR in solchen Fällen also der Staat das Recht, den Wunscheltern ein durch eine Leihmutter ausgetragenes Kind wieder wegzunehmen. Eine Entscheidung des BVerfG zu dieser Problematik existiert noch nicht, dürfte aber mit hoher Wahrscheinlichkeit irgendwann kommen.

(EGMR, Urteil v. 24.1.2017,  25358/129).

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Hintergrund:

Nach deutschem Recht ist jede ärztliche Leistung mit Ziel der Leihmutterschaft strafrechtlich verboten. Alle mit der Leihmutterschaft zusammenhängenden Verträge sind unwirksam.

Ausgenommen von der Strafbarkeit sind ausdrücklich die Leihmutter und die Wunschmutter. Daher nutzen immer mehr verzweifelte kinderlose Paare die Möglichkeit, ihr Kind im Ausland von einer Leihmutter austragen zu lassen.

Juristisch ist umstritten und fraglich, ob das Kind von den Wunscheltern anerkannt werden kann.

Es kann die Situation eintreten, dass das Kind juristisch gar keine Eltern hat, nämlich wenn die Elternschaft der Wunscheltern im Ausland anerkannt wird, aber in Deutschland nicht.

In USA, Kanada, Belgien, Großbritannien und Griechenland sind Leihmütter zulässig und es gibt dafür Verfahrensvorschriften.

In den Niederlanden ist die Leihmutterschaft erlaubt. Allerdings ist es nicht zulässig,  Verträge mit der Leihmutter abzuschließen und die öffentliche Suche nach und das öffentliche Anbietern als Leihmutter sind illegal.