zfs 9/2012, Beweislast des Versicherers für die Geltung ... / 1 Aus den Gründen:

“ … Die Berufung hat auch offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Das angefochtene Urt. beruht weder auf einer Rechtsverletzung i.S.d. §§ 513 Abs. 1, 546 ZPO noch rechtfertigen die gem. § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung zugunsten des Kl.

1. Allerdings ist dem Kl. zuzugeben, dass auf die vorliegende Gestaltung das VVG in der seit dem 1.1.2008 geltenden Fassung Anwendung findet.

a) Das fragliche Versicherungsverhältnis ist vor dem 1.1.2008 entstanden. Damit handelt es sich um einen Altvertrag i.S.d. Art. 1 Abs. 1 EGVVG. Auf derartige Verträge war das VVG in seiner bis zum 31.12.2007 geltenden Fassung grds. nur bis zum 31.12.2008 anwendbar, Art. 1 Abs. 1 EGVVG. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz sieht Art. 1 Abs. 2 EGVVG vor. Danach ist auf Altverträge das VVG in seiner bis zum 31.12.2007 geltenden Fassung weiter anzuwenden, wenn ein Versicherungsfall bis zum 31.12.2008 eingetreten ist.

b) Als Versicherungsfall ist hier das Entstehen der geltend gemachten Frostschäden anzusehen. Ob diese vor oder nach dem 31.12.2008 aufgetreten sind, lässt sich nach dem Ergebnis der vor dem LG durchgeführten Beweisaufnahme nicht sicher beantworten. Der Sachverständige W vermochte sich insoweit nicht festzulegen. Aus seiner Sicht sind die jeweiligen Wahrscheinlichkeiten gleich hoch.

c) Welche Folgen eine derartige Unsicherheit hat, ist umstritten.

aa) Einige Autoren verweisen darauf, dass der VN als Anspruchsteller prinzipiell alle vom VR bestrittenen Voraussetzungen des Leistungsanspruchs darlegen und beweisen müsse. So wie der VN beispielsweise in der Berufsunfähigkeitsversicherung zu beweisen habe, dass die Berufsunfähigkeit während der Vertragsdauer eingetreten ist, obliege es ihm, den Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalls zu beweisen (so Muschner, in: Rüffer/Halbach/Schimikowski, VVG, 2. Aufl., Art. 1 EGVVG, Rn 28; ferner Neuhaus, r+s 2009, 309, 312 speziell mit Blick auf die Personenversicherung). Das dürfte dahin zu verstehen sein, dass ein VN, der sich im Rahmen eines Altvertrags auf die für ihn günstige neue Rechtslage beruft, den Beweis zu führen hat, dass der Versicherungsfall nach dem 31.12.2008 eingetreten ist (der Formulierung nach anders Muschner, a.a.O.). Dieser Auffassung zufolge ist in Konstellationen der vorliegenden Art das VVG in seiner alten Fassung heranzuziehen.

bb) Demgegenüber wird teilweise die Meinung vertreten, dass es gar nicht auf den Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalls ankomme, sondern auf den “Zeitpunkt der Geltendmachung eines Versicherungsfalls’, wobei offenbar entscheidend sein soll, wann der Versicherungsfall nach den Darlegungen des VN eingetreten ist (in diesem Sinne VersRHdb/Rixecker, 2. Aufl., § 46 Rn 3). Überträgt man diesen – speziell für die Berufsunfähigkeitsversicherung entwickelten – Ansatz auf die vorliegende Konstellation, muss man auf das VVG in seiner neuen Fassung abstellen. Denn der Kl. hat von Beginn an den Standpunkt eingenommen, der Versicherungsfall sei erst 2009 eingetreten.

cc) Zu demselben Ergebnis führt diejenige Ansicht, der zufolge grds. der VR zu beweisen hat, dass der Versicherungsfall vor dem 1.1.2009 eingetreten ist (so Grote/Finkel, VersR 2009, 312 m.w.N.). Dem liegt der – auch vom LG herangezogene – Gedanke zugrunde, dass ein VR sich auf eine für ihn günstige Ausnahmeregelung berufe, wenn er Art. 1 Abs. 2 EGVVG heranziehe, um die Anwendung des alten Rechts zu begründen.

Dieser Auffassung schließt der Senat sich an. Sie wird der Gesetzessystematik, in der Art. 1 Abs. 2 EGVVG erkennbar die Rolle einer Ausnahmevorschrift zukommt (dazu Armbrüster, in: Prölss/Martin, VVG, 28. Aufl., Art. 1 EGVVG, Rn 16 m.w.N.), am besten gerecht.

2. Im Ergebnis vermag auch die Heranziehung des neuen VVG der Berufung nicht zum Erfolg zu verhelfen.

a) Zuzustimmen ist dem Kl. allerdings darin, dass eine Verletzung der vertraglichen Obliegenheiten, auf die das LG abgestellt hat, die Leistungspflicht der Bekl. unberührt lässt. Die Sanktionsregelung in § 17 Nr. 2 S. 1 bis 3 der hier maßgebenden Bedingungen für die Firmen-Immobilienversicherung (BFIMO) ist unwirksam, weil sie entgegen § 32 S. 1 VVG zum Nachteil des VN von § 28 Abs. 2 S. 2 VVG abweicht (vgl. BGH, NJW 2012, 217, 218 m.w.N.).

Die Lücke, die durch die Unwirksamkeit der vertraglichen Sanktionsregelung entstanden ist, kann – entgegen der Auffassung des LG – auch nicht durch eine unmittelbare oder eine auf § 306 Abs. 2 BGB gestützte Anwendung des § 28 Abs. 2 VVG geschlossen werden (vgl. BGH, a.a.O., 219 f.).

Ebenso wenig ist es möglich, die unwirksame vertragliche Sanktionsregelung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu ersetzen (vgl. BGH, a.a.O., 221).

b) Indes erweist sich das angegriffene Urt. aus einem anderen Grund im Ergebnis als zutreffend. Nach den in der ersten Instanz getroffenen Feststellungen hat der Kl. mindestens grob fahrlässig die in § 23 Abs. 3 VVG normierte Anzeigepflicht missachtet. Das führt gem. § 26 VVG zu einer Leistungskürzung, die zur Folge hat, dass die Klage...