ZFS 6/2013, Anforderungen an das Vorliegen eines "Montag ... / 2 Aus den Gründen:

[20] "… Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand; die Revision ist daher zurückzuweisen. Dem Kl. stehen die geltend gemachten Ansprüche auf Rückabwicklung des Kaufvertrags und Schadensersatz nicht zu.

[21] Das BG hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass der am 1.4.2011 vom Kl. erklärte Rücktritt unwirksam ist, weil er der Bekl. hinsichtlich der im Rücktrittsschreiben gerügten Mängel nicht zuvor erfolglos eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat (§ 323 Abs. 1, § 439 BGB) und eine solche Fristsetzung auch nicht nach § 323 Abs. 2, § 440 BGB entbehrlich war. Damit scheiden auch Schadensersatzansprüche auf Erstattung der aufgewendeten Gutachterkosten (§ 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1, § 249 BGB) aus. Hierbei handelt es sich zwar um einen Mangelfolgeschaden, bei dem eine Fristsetzung nach § 280 Abs. 3, § 281 Abs. 1 BGB entbehrlich ist (vgl. BGH, Urt. v. 13.9.2001 – VII ZR 392/00, NJW 2002, 141 unter II 2 a [zur VOB/B]; Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Aufl., § 280 Rn 18 m.w.N.; Münchkom-BGB/Westermann, 6. Aufl., § 437 Rn 32, 33). Der Kl. durfte jedoch bei verständiger Betrachtung die Gutachterkosten nicht für erforderlich (§ 249 BGB) halten (vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.7.2010 – 24 U 20/10, juris Rn 7 [zu § 536a BGB]); denn er hat die Bekl. vor der Auftragserteilung an den Sachverständigen noch nicht einmal über das erneute Auftreten von Mängeln unterrichtet.

[22] 1. Ob auf eine nach § 437 Nr. 2, § 323 Abs. 1 BGB grds. erforderliche, im Streitfall aber unterbliebene Fristsetzung des Käufers zur Nacherfüllung verzichtet werden darf, richtet sich nach den Bestimmungen in § 323 Abs. 2 und § 440 BGB, in denen die Voraussetzungen, unter denen eine Fristsetzung zur Nacherfüllung für einen Rücktritt vom Kaufvertrag ausnahmsweise entbehrlich ist, abschließend geregelt sind (vgl. Urt. v. 13.7.2011 – VIII ZR 215/10, NJW 2011, 3435 Rn 31). Das zieht auch die Revision nicht in Zweifel.

[23] 2. Rechtsfehlerfrei hat das BG angenommen, dass ein solcher Ausnahmetatbestand nicht eingreift. Dass die Bekl. eine vom Kl. verlangte Nacherfüllung verweigert hätte (§ 323 Abs. 2 Nr. 1, § 440 S. 1 Alt. 1 BGB), macht die Revision nicht geltend. Auch nimmt sie die Feststellung des BG hin, die Nacherfüllung sei nicht gem. § 440 S. 1 Alt. 2, S. 2 BGB fehlgeschlagen. Sie meint aber, dem Kl. sei es im Hinblick auf die Art der Mangelhaftigkeit des Wohnmobils, die die Befürchtung wecke, das Fahrzeug weise weitere, noch unentdeckte Mängel auf (“Montagsauto‘), gem. § 440 S. 1 Alt. 3 BGB unzumutbar, die Bekl. erneut auf Nacherfüllung in Anspruch zu nehmen. Mit diesem Einwand dringt die Revision nicht durch.

[24] a) Das BG geht zutreffend davon aus, dass die mit dem Schlagwort “Montagsauto‘ bezeichnete Mangelhaftigkeit eines Fahrzeugs im Einzelfall ein weiteres Nacherfüllungsverlangen des Käufers unzumutbar (§ 440 S. 1 Alt. 3 BGB) machen kann. Die Beurteilung, ob die Nacherfüllung dem Käufer aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls unzumutbar ist (§ 440 S. 1 Alt. 3 BGB), obliegt dem Tatrichter (Urt. v. 9.1.2008 – VIII ZR 210/06, NJW 2008, 1371 Rn 15). Sie ist das Ergebnis einer wertenden Betrachtung und kann vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden, ob der Tatrichter die maßgeblichen Tatsachen vollständig und fehlerfrei festgestellt und gewürdigt hat und ob er die allgemein anerkannten Maßstäbe berücksichtigt und richtig angewandt hat (Urt. v. 11.1.2006 – VIII ZR 364/04, NJW 2006, 1585 Rn 12 m.w.N.; BGH, Urt. v. 15.9.2010 – XII ZR 188/08, NJW-RR 2011, 89 Rn 9 [jeweils zum Begriff der Unzumutbarkeit gem. § 543 Abs. 1 BGB]).

[25] b) Der Prüfung anhand dieses Maßstabs hält das Berufungsurteil stand. Entgegen der Auffassung der Revision hat das BG die inhaltliche Bedeutung des Begriffs “Montagsauto‘ nicht offen gelassen, sondern die hierfür maßgebenden Kriterien zutreffend herausgearbeitet und im Anschluss hieran rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Umstände des Streitfalles ein weiteres Nacherfüllungsverlangen aus Sicht des Kl. nicht unzumutbar erscheinen lassen.

[26] aa) Ein Neufahrzeug ist dann als “Montagsauto‘ zu qualifizieren, wenn der bisherige Geschehensablauf aus Sicht eines verständigen Käufers bei wertender und prognostischer Betrachtung die Befürchtung rechtfertigt, es handele sich um ein Fahrzeug, das wegen seiner auf herstellungsbedingten Qualitätsmängeln namentlich auf schlechter Verarbeitung beruhenden Fehleranfälligkeit insgesamt mangelhaft ist und das auch zukünftig nicht über längere Zeit frei von herstellungsbedingten Mängeln sein wird (vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 2011, 1276, 1277; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 11. Aufl., Rn 983 f.). Ob diese Voraussetzungen vorliegen, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Regelmäßig erforderlich ist wovon auch die Revision ausgeht –, dass sich innerhalb eines kürzeren Zeitraums eine Vielzahl herstellungsbedingter auch kleiner – Mängel zeigt, die entweder wiederholt oder erstmals auftreten (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O.; KG NJW-RR 2010, 706 f.; OLG Hamm, Urt. v. 26.2.2008 – 28 ...