Wie vorstehend dargestellt gab es somit unter den verschiedenen Zivilsenaten des BGH zwei sich gegenüberstehende Auffassungen zur Auslegung der Notwendigkeit von Kosten zur Rechtsverfolgung. Sowohl dem I. als auch dem III. ZS des BGH war dabei entgangen, dass sie von der Rechtsprechung des BAG[22] abgewichen waren, das ausdrücklich auf die Kenntnis des Rechtsmittelbeklagten von der zwischenzeitlichen Rechtsmittelzurückweisung abgestellt hatte und somit nicht einen rein objektiven Maßstab angelegt hatte. Deshalb hätten die beiden Senate die Sache gem. Art. 95 Abs. 3 GG i.V.m. dem Gesetz zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der Obersten Gerichtshöfe des Bundes dem Gemeinsamen Senat der Obersten Gerichtshöfe des Bundes vorlegen müssen.[23]
Auch zu einer wegen der Abweichung in der Rechtsprechung der einzelnen Zivilsenate des BGH an sich erforderlichen Vorlage an den Großen Senat für Zivilsachen[24] ist es nicht gekommen. Eine solche Vorlage ist jetzt auch nicht mehr erforderlich. Auf Anfrage des V. ZS des BGH[25] hat nämlich der I. ZS des BGH mitgeteilt, er halte an seiner Auffassung nicht mehr fest. Dies betrifft dann auch die Erstattungsfähigkeit der Kosten für die Einreichung einer Schutzschrift.
Der III. ZS des BGH hat sich zu einer Aufgabe seiner Auffassung nicht durchringen können. Stattdessen hat er auf Anfrage des XII. ZS des BGH, wiedergegeben im Beschl. v. 7.2.2018,[26] mitgeteilt, seine im Beschl. v. 25.2.2016[27] niedergelegte Rechtsauffassung sei wohl teilweise missverstanden worden. Der Senat habe weder auf einen rein objektiven Maßstab noch gar auf ein Verschulden der Prozesspartei abgestellt. Vielmehr sei entscheidend, ob die konkrete Maßnahme aus der Perspektive einer vernünftigen und sparsamen Partei geeignet erscheine. Wie man die Auffassung des III. ZS des BGH angesichts seines oben unter II. wörtlich wiedergegebenen amtlichen Leitsatzes missverstehen kann, ist mir zwar ein Rätsel. Jedenfalls ergibt sich aus der Mitteilung des III. ZS des BGH, dass er nicht mehr für die Notwendigkeit auf einen rein objektiven Maßstab, sondern auch auf die Kenntnisse der erstattungsberechtigten Partei von den für die Erstattung maßgeblichen Umstände abstellen will.
Seit jüngster Zeit haben wir somit wieder eine einhellige Auffassung bei allen Zivilsenaten des BGH, die mit der Problematik befasst sind. Somit kommt es entsprechend der jahrzehntelangen Rechtsprechung der Instanzgerichte und auch des BGH bis zum Jahr 2016 für die Erstattungsfähigkeit von Kosten nicht auf die rein objektive Lage an. Vielmehr ist darauf abzustellen, ob ein objektiver Betrachter in der Lage der erstattungsberechtigten Prozesspartei die kostenauslösende Maßnahme ebenfalls ergriffen hätte. Dabei ist auf die Sicht der erstattungsberechtigten Partei in der konkreten prozessualen Situation abzustellen. Hatte diese etwa keine Kenntnis von der zwischenzeitlichen Erledigung des Rechtsstreits durch Antrags-, Klage- oder Rechtsmittelrücknahme und musste sie hiervon auch keine Kenntnis haben, so ist die in Unkenntnis der zwischenzeitlichen Rücknahme angefallene Verfahrensgebühr erstattungsfähig. Diese Maßstäbe sind natürlich auch – weiterhin – für andere Kosten wie etwa Reisekosten oder Terminsvertreterkosten anzulegen. Folglich könnte man die vorstehend dargestellte Entwicklung der neueren Rechtsprechung des BGH zu den Maßstäben für die Kostenerstattung mit Shakespeare plakatieren: "Viel Lärm um Nichts".
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