zfs 07/2011, Umfang der Beweislast des Käufers für das b ... / 2 Aus den Gründen:

„… [10] "II. Mit der vom BG gegebenen Begründung kann ein Anspruch des Kl. aus abgetretenem Recht gem. §§ 398, 437 Nr. 2, §§ 323, 440, 346 Abs. 1, § 348 BGB gegen die Bekl. auf Rückzahlung des Kaufpreises – abzüglich gezogener Gebrauchsvorteile – in Höhe von 66.370,47 EUR an die A Leasing GmbH Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs nicht verneint werden. Das BG verkennt, dass der Käufer grundsätzlich nicht die Darlegungs- und Beweislast dafür trägt, auf welche Ursache ein Sachmangel der verkauften Sache zurückzuführen ist. Etwas anderes gilt nur, wenn nach einer vorausgegangenen Nachbesserung durch den Verkäufer ungeklärt bleibt, ob das erneute Auftreten des Mangels auf der erfolglosen Nachbesserung oder auf einer unsachgemäßen Behandlung der Kaufsache nach deren erneuter Übernahme durch den Käufer beruht (Senatsurt. v. 11.2.2009 – VIII ZR 274/07, NJW 2009, 1341 Rn 23). Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor."

[11] 1. Der Käufer ist beweisbelastet dafür, dass ein Mangel bei Übergabe der Kaufsache (§ 434 Abs. 1 S. 1 in Verbindung mit § 446 S. 1 BGB) vorlag und dieser trotz Nachbesserungsversuchen des Verkäufers weiter vorhanden ist. Die aus § 363 BGB folgende Beweislastverteilung gilt gleichermaßen, wenn der Käufer die Kaufsache nach einer erfolglosen Nachbesserung wieder entgegengenommen hat. In diesem Fall muss der Käufer das Fortbestehen des Mangels, mithin die Erfolglosigkeit des Nachbesserungsversuchs, beweisen (Senatsurt. v. 11.2.2009 – VIII ZR 274/07, a.a.O. Rn 14 f.).

[12] Diesen Beweis hat der Kl. jedoch entgegen der Auffassung des BG geführt. Nach den unangegriffenen Feststellungen des BG, die dieses auf der Grundlage der entsprechenden Ausführungen des Sachverständigen getroffen hat, weist das A Cabriolet auch nach den Nachbesserungsversuchen der Bekl. noch den – ebenso in der Fehlermeldung der Motorelektronik dokumentierten – Mangel “Verbrennungsaussetzer’ verbunden mit Rütteln und unrundem Lauf des Motors auf. Der vom LG beauftragte Sachverständige hat zwar bei den ersten beiden Begutachtungen des Fahrzeugs keine Mängel in Bezug auf die Motorleistung feststellen können. Bei der dritten Begutachtung hat der Sachverständige jedoch zwei Mal einen geringen Leistungsverlust und leichtes Rütteln des Motors und damit verbunden einen unruhigen Lauf des Motors festgestellt. Auch hat er zwei Mal die Fehlermeldung “Verbrennungsaussetzer’ im Fehlerspeicher des Motorsteuergeräts gefunden.

[13] Entgegen der Auffassung des BG obliegt es dem Kl. dagegen nicht nachzuweisen, dass die vom Sachverständigen bestätigten Verbrennungsaussetzer auf derselben Ursache wie die kurz nach der Übergabe des Fahrzeugs aufgetretenen Motorstörungen beruhen. Das BG verkennt, dass es nicht darauf ankommt, ob ein Sachmangel möglicherweise auf eine neue Mangelursache zurückgeführt werden kann, wenn die Mangelursache allein im Fahrzeug zu suchen ist und nicht auf einer unsachgemäßen Behandlung seitens des Käufers oder eines Dritten beruhen kann. So ist es hier.

[14] Anders als in dem der vorgenannten Entscheidung (Senatsurt. v. 11.2.2009 – VIII ZR 274/07, a.a.O.) zugrunde liegenden Fall kommen hier nach den Feststellungen des BG ausschließlich Ursachen für die Verbrennungsaussetzer in Betracht, die im Fahrzeug selbst begründet liegen und nichts mit einer unsachgemäßen Behandlung durch den Käufer oder Dritte zu tun haben, nämlich “eine defekte Zündspule, defekte Zündkerze, defektes Einspritzventil, mechanische Defekte am Motor oder ein Wackelkontakt in der Elektrik des Fahrzeugs’. Auf welche dieser Ursachen die Verbrennungsaussetzer zurückzuführen sind, die der Kl. bereits kurz nach der Übernahme des Fahrzeugs im Juni 2004 bemängelte, ist unerheblich, weil jede einzelne der dafür infrage kommenden Ursachen einen Sachmangel darstellt.

[15] 2. Die Entscheidung des BG stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

[16] a) Den Mangel eines zeitweiligen Leistungsverlusts verbunden mit Rütteln und unrundem Lauf des Motors zeigte der Kl. der Bekl. bereits kurz nach der Übergabe des Fahrzeugs an, was zu den zumindest zwei Nachbesserungsversuchen im Juli und September 2004 führte. Bei dieser Sachlage kann, auch wenn mangels Vorliegens der Voraussetzungen eines Verbrauchsgüterkaufs nicht die Vermutung des § 476 BGB zugunsten des Kl. eingreift, kein ernsthafter Zweifel daran bestehen, dass der Sachmangel – die Ursache der damals aufgetretenen Mangelsymptome – bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs des Fahrzeugs vorlag. Ungeklärt geblieben ist allerdings, ob die später bei der Begutachtung des Fahrzeugs durch den vom LG beauftragten Sachverständigen festgestellten Verbrennungsaussetzer auf dieselbe Ursache zurückzuführen sind wie die anfänglich aufgetretenen Motorstörungen. Diese Ungewissheit geht indessen entgegen der Auffassung des BG nicht zu Lasten des Kl. Der Käufer genügt seiner Beweislast für das Fehlschlagen der Nachbesserung durch den Nachweis, dass das Mangelsymptom – hier: zeitweiliger Leistungsverlust, Rütteln ...