zfs 07/2009, Beweislast für fehlgeschlagene Nachbesserun ... / Aus den Gründen

Aus den Gründen: [6] „Die Revision hat keinen Erfolg.

[7] I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

[8] Der Klägerin stehe kein Recht zum Rücktritt vom Kaufvertrag zu. Zwar sei davon auszugehen, dass der von der Klägerin behauptete Mangel bereits bei Übergabe des Fahrzeugs vorgelegen habe. Die Klägerin habe aber nicht bewiesen, dass das Fahrzeug auch noch im Zeitpunkt ihrer Rücktrittserklärung mangelhaft gewesen und damit einhergehend die Nacherfüllung wegen zweier erfolgloser Nachbesserungsversuche gem. § 440 BGB fehlgeschlagen sei. Die Klägerin sei sowohl für die Mangelhaftigkeit der Sache als auch für das Fehlschlagen der Nacherfüllung gem. § 440 BGB beweispflichtig. Diese Beweislastverteilung ergebe sich daraus, dass § 440 BGB eine Ausnahmebestimmung zu § 323 Abs. 1 BGB darstelle.

[9] Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei der Senat zwar davon überzeugt, dass das Fahrzeug im August und im September oder Oktober 2005 insgesamt zwei Mal wegen derselben Fehlfunktion des Fensterhebers an der Fahrertür von der Beklagten repariert worden sei. Von einer zweifach misslungenen Nachbesserung könne aber nur dann die Rede sein, wenn die Maßnahme nicht zu einer dauerhaften Beseitigung eines seit Gefahrübergang bestehenden Mangels geführt habe. Voraussetzung sei somit, jedenfalls wenn im Rahmen der Nachbesserung keine neuen Mängel aufgetreten seien, das Fortbestehen eines seit Gefahrübergang vorhandenen Mangels.

[10] Ein Fehlschlagen der Nachbesserung sei aber nicht bewiesen, wenn der zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung wiederholt aufgetretene Fehler auch durch ein nicht vom Verkäufer zu verantwortendes Fehlverhalten dritter Personen verursacht worden sein könne. Das sei hier der Fall, denn auch in der zweitinstanzlichen Beweisaufnahme sei ungeklärt geblieben, ob die vom gerichtlichen Sachverständigen festgestellte, für die Fehlfunktion des Fensterhebers ursächliche Beschädigung des Sensors des Einklemmschutzes auf einem Produktfehler beruhe oder durch einen vor der dritten Beanstandung des Klägers verübten Einbruchsversuch verursacht worden sei.

[11] Dem Zeugen O seien Beschädigungen an dem Fahrzeug zu keinem Zeitpunkt aufgefallen. Auch die Zeugin S habe sich nicht daran erinnern können, Schäden an der Scheibe, Kratzspuren oder Beulen bei Rückgabe des Fahrzeugs seitens der Beklagten Anfang 2006 oder zu einem anderen Zeitpunkt bemerkt zu haben. Der Zeuge C habe zwar ausgesagt, dass ihm die Kratzspuren anlässlich des dritten Auftretens des Fehlers im November 2005 nicht aufgefallen seien, obwohl er um das Auto herumgelaufen sei. Er gehe davon aus, dass dies der Fall gewesen wäre, wenn sie zu diesem Zeitpunkt schon vorhanden gewesen wären. Der Zeuge C habe sich aber selbst nicht an dem Fenster zu schaffen gemacht und habe auch keinen Anlass gehabt, auf solche Spuren zu achten. Selbst dem Geschäftsführer der Klägerin, der das Fahrzeug genutzt und gepflegt habe, seien die Spuren noch nicht einmal zu einem Zeitpunkt aufgefallen, als sie mit Sicherheit bereits vorhanden gewesen seien, nämlich als er das Fahrzeug zu dem Termin mit dem Gerichtssachverständigen gefahren habe. Es lasse sich deshalb nicht ausschließen, dass der Zeuge C die Kratzspuren nicht bemerkt habe, obwohl sie schon vorgelegen hätten, als sich die Fehlfunktion zum dritten Mal gezeigt habe.

[12] Der Zeitpunkt eines Einbruchsversuchs als möglicher Ursache für das erneute Auftreten des Defekts sei auch nicht als “sonstiger Umstand’ i.S.d. § 440 S. 2 BGB anzusehen, der von der Beklagten zu beweisen wäre.

[13] II. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat richtig entschieden, dass die Klägerin nicht zum Rücktritt vom Kaufvertrag berechtigt ist, weil sie den ihr obliegenden Beweis, dass die Nacherfüllung wegen des Defekts an der Scheibe der Fahrertür gem. § 440 BGB fehlgeschlagen ist, nicht geführt hat.

[14] 1. Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Klägerin sowohl für die Mangelhaftigkeit der Sache als auch für das Fehlschlagen der Nacherfüllung gem. § 440 BGB beweisbelastet ist.

[15] a) Der Senat hat bereits entschieden, dass den Käufer die Darlegungs- und Beweislast für die einen Sachmangel begründenden Tatsachen trifft, wenn er die Kaufsache entgegen genommen hat (BGHZ 159, 215, 217 f.; Senatsurt. v. 23.11.2005, NJW 2006, 434, Tz. 20). Diese – aus § 363 BGB folgende – Beweislastverteilung gilt gleichermaßen, wenn der Käufer die Kaufsache nach einer erfolgten Nachbesserung wieder entgegen genommen hat. In diesem Fall muss der Käufer das Fortbestehen des Mangels, mithin die Erfolglosigkeit des Nachbesserungsversuchs beweisen. Es entspricht auch allgemeiner Auffassung in der Literatur, dass der Käufer die Beweislast für die Voraussetzungen der in § 440 BGB vorgesehenen Tatsachen trägt, die die Entbehrlichkeit der Fristsetzung zur Nacherfüllung begründen (vgl. MüKo-BGB/Westermann, 5. Aufl., § 440 Rn 13; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB (2004), § 440 Rn 34; Bamberger/Roth/Faust, BGB, 2. Aufl., § 440 Rn...