zfs 06/2011, Umfang des Schadensersatzanspruchs des argl ... / 1 Aus den Gründen:

[1] „Mit notariellem Vertrag v. 1.9.1998 erwarb der Kl. von der G GmbH ein mit einem Mehrfamilienhaus und einer Gewerbehalle bebautes Grundstück in W zum Preis von 750.000 DM. Den Kaufpreis setzten die Vertragsparteien später einvernehmlich auf 740.000 DM herab. Der Bekl., der damals einer der beiden Geschäftsführer der Verkäuferin war, hatte dem Kl. vor Abschluss des Vertrages mehrfach erklärt, das Dach der Gewerbehalle sei kurz zuvor erneuert worden. Tatsächlich hatte er 1997 auf dem schadhaften Dachbelag nur eine neue Schalung und darauf eine Bitumenbahn sowie eine Schweißbahn aufbringen lassen. In der Folgezeit kam es zu Feuchtigkeitsschäden im Bereich des Dachs. Ausweislich eines von dem Kl. eingeholten Angebots beliefen sich die Kosten für den kompletten Abriss der Dacheindeckung und die vollständige Erneuerung des Dachs auf 259.891,14 DM. Der Kl. zahlte auf den Kaufpreis nur 680.000 DM. Er erklärte zunächst die Minderung und später in Höhe des Restkaufpreises die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch von mindestens 60.000 DM. Die Zwangsvollstreckung der Verkäuferin wurde insoweit für unzulässig erklärt. Im vorliegenden Rechtsstreit hat der Kl. zunächst die Verkäuferin und den Bekl. als Gesamtschuldner auf weiteren Schadensersatz in Höhe von 199.891,14 DM nebst Zinsen sowie auf Feststellung der Ersatzpflicht hinsichtlich des weiter gehenden Schadens in Anspruch genommen. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Verkäuferin hat das LG angeordnet, die Ansprüche gegen sie und den Bekl. in getrennten Prozessen zu verhandeln. Im vorliegenden Rechtsstreit verfolgt der Kl. sein Begehren gegenüber dem Bekl. weiter.

[2] Das LG hat dem Kl. 18.227,56 EUR zuerkannt und die weiter gehende Klage abgewiesen. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das Rechtsmittel des Kl., mit dem dieser die Zahlung weiterer 83.975,16 EUR nebst Zinsen sowie die Feststellung der Ersatzpflicht hinsichtlich des darüber hinausgehenden Schadens begehrt hat, hatte keinen Erfolg. Die Berufung des Bekl. führte zur vollständigen Klageabweisung. Mit der vom OLG zugelassenen Revision verfolgt der Kl. sein Klagebegehren weiter.

[3] I. Das BG hat offen gelassen, ob der Bekl. arglistig gehandelt hat, als er dem Kl. erklärte, das Dach sei kurz zuvor erneuert worden. Es verneint aus rechtlichen Gründen einen Schadensersatzanspruch des Kl., weil allein eine Haftung aus unerlaubter Handlung in Betracht komme. Da der Kl. danach lediglich Anspruch auf das negative Interesse habe, könne er verlangen, so gestellt zu werden, wie er stünde, wenn der Bekl. ihn nicht über den tatsächlichen Umfang der durchgeführten Dacharbeiten getäuscht hätte. Demnach könne er ggf. beanspruchen, so gestellt zu werden, als habe er den Kaufvertrag über das Grundstück nicht abgeschlossen. Ein auf Rückabwicklung des Vertrages gerichteter Anspruch sei jedoch nicht Gegenstand der Klage. Zwar könne der Ersatzanspruch in Ausnahmefällen auch auf das Erfüllungsinteresse gerichtet sein. Das gelte etwa dann, wenn ohne das schuldhafte Verhalten des Schädigers ein anderer, für den Geschädigten günstigerer Vertrag mit demselben Vertragspartner oder einem Dritten zu Stande gekommen wäre, doch sei dafür vorliegend nichts ersichtlich. Auf Ersatz des positiven Interesses, das der Kl. mit seinem Begehren auf Ersatz der notwendigen Reparaturkosten geltend mache, sei der deliktische Anspruch nicht gerichtet. Es sei auch nicht gerechtfertigt, den allein aus unerlaubter Handlung haftenden Schädiger haftungsrechtlich dem nach Gewährleistungsrecht haftenden Verkäufer gleichzustellen.

[4] II. Das angefochtene Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

[5] 1. Da das BG offen gelassen hat, ob die subjektiven Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB erfüllt sind, ist der diesbezügliche Sachvortrag des Kl. im Revisionsrechtszug zu seinen Gunsten zu unterstellen.

[6] 2. Dem Schadensersatzbegehren steht entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht entgegen, dass der Kl. ursprünglich die Minderung erklärt hat. Abgesehen davon, dass er schon mangels Vollzuges der Minderung (§ 465 BGB a.F.) sein Wahlrecht hinsichtlich der ihm gegen die Verkäuferin zustehenden Gewährleistungsansprüche nicht verloren hat (vgl. BGH, Urt. v. 8.1.1959 – VIII ZR 174/57, BGHZ 29, 148, 151; v. 24.11.1982 – VIII ZR 263/81, BGHZ 85, 367, 372 und v. 11.7.1990 – VIII ZR 219/89, NJW 1990, 2680, 2681), macht der Kl. vorliegend keinen Gewährleistungsanspruch, sondern einen deliktischen Schadensersatzanspruch geltend, und zwar gegen den Bekl., der am Kaufvertrag nicht als Verkäufer beteiligt war und für dessen Haftung die sich aus §§ 459 ff. BGB a.F. ergebenden Beschränkungen nicht zum Tragen kommen.

[7] 3. Der Umfang der ggf. bestehenden Ersatzpflicht des Bekl. bestimmt sich, da das behauptete schädigende Ereignis vor dem 1.8.2002 eingetreten ist, nach den Vorschriften der §§ 249 ff. BGB in der seinerzeit geltenden Fassung (Art. 2...