zfs 06/2011, Nicht fristgerechte Einzahlung des Auslagen ... / Sachverhalt

Die Kl. hat die Bekl. auf Zahlung von Werklohn in Anspruch genommen. Das LG ordnete zur Klärung des Umfangs der von der Kl. erbrachten Leistungen die Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens an und machte die Beauftragung des Sachverständigen von der Einzahlung eines Auslagenvorschusses durch die beweisbelastete Kl. abhängig. Die Kl. zahlte den Vorschuss ein. Nach der Durchführung eines Ortstermins zeigte der Sachverständige dem Gericht an, dass die Kosten der Begutachtung deutlich über dem angeforderten und gezahlten Vorschussbetrag lägen. Das LG forderte daraufhin die nicht gedeckte Differenz nach und setzte der Kl. eine Frist für die Einzahlung des Weiteren Auslagenvorschusses bis zum 18.7.2008. Nachdem der Vorschuss bis zu diesem Termin nicht eingezahlt worden war, bestimmte das LG am 28.7.2008 auf den 23.9.2008. Der weitere Vorschuss ging am 7.8.2008 bei Gericht ein. Im Termin v. 23.9.2008 vernahm das LG Zeugen und hörte den Sachverständigen an. Die Bekl. wurde sodann zur Zahlung eines Betrages von ca. 1.500,– EUR verurteilt; die Klage wurde im Übrigen mit der Begründung abgewiesen, dass die Kl. hinsichtlich der für die Restforderung maßgeblichen Umstände beweisfällig geblieben sei. Die Einholung des hierzu erforderlichen schriftlichen Sachverständigengutachtens lehnte das LG mit der Begründung ab, dass die Kl. den weiteren Vorschuss nicht fristgerecht eingezahlt habe. Die Entscheidung sei damit gem. §§ 379 S. 2, 402 ZPO ohne die Einzahlung des Gutachtens zu treffen gewesen, weil das Verfahren im Hinblick auf die verspätete Einzahlung des Weiteren Kostenvorschusses andernfalls verzögert worden wäre.

Das BG wies die Berufung der Kl. zurück und ließ die Revision nicht zu. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Kl. hatte Erfolg.