zfs 06/2011, Nicht fristgerechte Einzahlung des Auslagen ... / 2 Aus den Gründen:

[4] „Die Beschwerde der Kl. gegen die Nichtzulassung der Revision hat Erfolg. Das Berufungsurteil beruht auf einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG. Es ist deshalb aufzuheben und die Sache ist an das BG zurückzuverweisen, § 544 Abs. 7 ZPO.

[5] 1. Das BG hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Das LG habe die Fortsetzung der Begutachtung von der Einzahlung eines weiteren Vorschusses abhängig machen dürfen. Nicht zu beanstanden sei, dass das LG am 28.7.2008 den Verhandlungstermin bestimmt und mitgeteilt habe, die Beweisaufnahme werde abgebrochen. Im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung sei der Rechtsstreit zur Entscheidung reif gewesen. Aus dieser Situation sei die Frage der Verzögerung durch den erneuten Einstieg in die Beweisaufnahme zu beantworten. Diese läge nach dem absoluten Verzögerungsbegriff vor, weil der Verhandlungstermin nach Einzahlung des Vorschusses auf einen späteren Termin hätte verlegt werden müssen, der dem Sachverständigen das Erstellen des Gutachtens und die Möglichkeit des rechtlichen Gehörs zu seinen Feststellungen gegeben hätte. Verfassungsrechtliche Bedenken bestünden nicht. Nach der Rspr. des BVerfG (BVerfGE 75, 302) sei eine Präklusion nur zulässig, wenn sich ohne weitere Erwägung aufdränge, dass das Verfahren früher beendet werde, als dies bei einem ungestörten Verlauf zu erwarten wäre. Das sei hier der Fall. Einer Beweisaufnahme in der zweiten Instanz bedürfe es nicht. Es könne dahinstehen, ob das in der ersten Instanz aus den genannten Gründen nicht erhobene Beweismittel als neu im Sinne des § 531 Abs. 2 S. 1 ZPO anzusehen ist. Die Kl. sei mit ihrem Beweisangebot im Berufungsverfahren nach § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen. Der Umstand, dass der Vorschuss nicht rechtzeitig eingezahlt worden sei, beruhe auf grober Nachlässigkeit.

[6] 2. Damit lässt das BG unter Verstoß gegen den Anspruch der Kl. auf Gewährung rechtlichen Gehörs ein entscheidungserhebliches Beweisanerbieten unberücksichtigt. Die Weigerung des BG, das beantragte Sachverständigengutachten im Berufungsverfahren einzuholen, führt zu einer Rechtsanwendung, die der Kl. das Recht verweigert, mit ihrem Beweisantrag Gehör zu finden. Das BG hätte entweder gem. § 538 Abs. 1 ZPO selbst neue Feststellungen durch Einholung eines Sachverständigengutachtens treffen oder gem. § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO die Entscheidung des LG aufheben und die Sache zu eben diesem Zweck zurückverweisen müssen.

[7] a) Das BG verkennt grundlegend die Voraussetzungen für eine Verfahrensverzögerung im Sinne des § 379 S. 2 ZPO. Insoweit sind die von der Rspr. entwickelten Grundsätze zur Präklusion von Parteivortrag oder Beweisanträgen anwendbar (OLG Frankfurt NJW-RR 2009, 792; Brandenburgisches OLG, Urt. v. 28.5.2009 – 12 U 200/08, bei beck-online). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze liegt ein Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör vor, wenn ein verspätetes Vorbringen vom Gericht präkludiert wird, obwohl ohne jeden Aufwand erkennbar ist, dass die Verspätung allein nicht kausal für eine Verzögerung des Rechtsstreits ist. In diesen Fällen ist die Präklusion rechtsmissbräuchlich, denn sie dient erkennbar nicht dem mit ihr verfolgten Zweck. Da aber allein dieser Zweck, die Abwehr pflichtwidriger Verfahrensverzögerungen, die Einschränkung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs verfassungsrechtlich rechtfertigt, liegt in einem solchen Rechtsmissbrauch zugleich ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG (BVerfGE 75, 302).

[8] Das BG missversteht die Rspr. des BVerfG, wenn es meint, die Präklusion sei “also nur zulässig, wenn sich ohne weitere Erwägung aufdrängt, dass das Verfahren früher beendet wird, als dies bei einem ungestörten Verlauf zu erwarten wäre’. Damit verkehrt das BG die Rspr. in ihr Gegenteil. Diese Beurteilung, auf deren Grundlage das BG letztlich unter fehlerhafter Anwendung des § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO den Beweisantrag endgültig zurückweist, findet im Prozessrecht keine Stütze, sodass ein Verstoß gegen den Anspruch der Kl. auf rechtliches Gehör vorliegt (BVerfGE 69, 141, 143 f.; BVerfG, Beschl. v. 22.11.2004 – 1 BvR 1935/03, Rn 11).

[9] b) Der Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör ist entscheidungserheblich. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass nach den dargestellten Grundsätzen die verspätete Einzahlung des Vorschusses nicht kausal für die Verzögerung des Verfahrens gewesen ist. Die Nichtzulassungsbeschwerde weist zutreffend darauf hin, dass nach den vom LG wiedergegebenen Ausführungen des Sachverständigen mehrere Ortstermine notwendig gewesen wären, um den Gutachterauftrag zu erfüllen und den Parteien sodann noch ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben gewesen wäre.

[10] c) Das BG wird die erforderliche Prüfung nachzuholen haben. Für die weitere Entscheidung weist der Senat darauf hin, dass keine Bedenken gegen die Auffassung des BG bestehen, ein Vorschuss könne vom Gericht nachgefordert werden, wenn sich vor Abschluss der Begutac...