zfs 02/2023, Bindungswirkung der Regulierungsentscheidun ... / 2 Aus den Gründen: "…

1. Der KfW steht gegen die Kl. ein Anspruch in der geltend gemachten Höhe von 55.239,21 EUR aus §§ 280 Abs. 1, 662, 667 BGB i.V.m. dem zwischen der Kreissparkasse und der DtA geschlossenen Vertrag zu, in den die Kl. und die KfW als Rechtsnachfolgerinnen eingetreten sind.

a) Die Kl und die (KfW) haben einen Bürgschaftsvertrag abgeschlossen (wird ausgeführt).

Die Treuhandverpflichtung nach Ziffer 3.5 der AB ist auch wirksam in den Vertrag einbezogen worden. Eine Unwirksamkeit der Klausel wegen Verstoßes gegen § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG a.F., die der Bekl. geltend macht, kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil das AGBG im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits außer Kraft war. Die Klausel ist deshalb an § 307 BGB zu messen, der ihrer Wirksamkeit aber nicht entgegen steht. Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist nach dessen Abs. 1 S. 1 unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Zur Beurteilung, ob eine unangemessene Benachteiligung vorliegt, bedarf es einer umfassenden Würdigung, in die die Art des konkreten Vertrages, die typischen Interessen beider Parteien, die Anschauungen der beteiligten Verkehrskreise und die sich aus der Gesamtheit der Rechtsordnung ergebenden Bewertungskriterien einfließen (…). Es handelt sich hier um einen Bürgschaftsvertrag zwischen zwei Anstalten des öffentlichen Rechts, der letztlich der Unterstützung eines Existenzgründungsvorhabens mit öffentlichen Mitteln diente. Dementsprechend wurde der Kreditnehmer in dem Bürgschaftsantrag zu Ziffer 2.3 über die Subventionserheblichkeit der Angaben im Kreditantrag über die Antragsberechtigung und den Verwendungszweck des zu verbürgenden Kredits im Sinne von § 264 StGB und § 2 des Subventionsgesetzes belehrt. Vor diesem Hintergrund erscheint die Übernahme schuldrechtlicher Pflichten durch die Kl als Gläubigerin, die nach Leistung auf die Bürgschaft entstehen, nicht unangemessen. Im Rahmen ihrer Vertragsfreiheit steht es den Parteien eines Bürgschaftsvertrages im Allgemeinen frei, auch Pflichten des Gläubigers vertraglich zu vereinbaren (…). Hier kommt hinzu, dass die Kl als Gläubigerin ein starkes eigenes Interesse an der Übernahme der Bürgschaft durch die (KfW) hatte, da diese Absicherung ihr die Gewährung der Darlehen an ihren Kunden erlaubte. Dieser Sicherungszweck der Bürgschaft wird durch die Klausel überhaupt nicht beeinträchtigt. Für eine öffentlichrechtliche Sparkasse stellt die Verwaltung und Verwertung von Forderungen und Sicherheiten zudem eine geläufige Tätigkeit dar, die sie auch sonst geschäftsmäßig durchführt und für die sie geschultes Personal beschäftigt. Die Klausel ist auch nicht deshalb mit wesentlichen Grundgedanken einer gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, unvereinbar (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB), weil sie eine bei der nur einseitig verpflichtenden Bürgschaft nicht vorgesehene Gegenleistung schafft. Die Treuhandverpflichtung nach Ziffer 3.5 der AB stellt sich nämlich schon nicht als Gegenleistung der Hauptpflicht des Bürgen dar, da sie hierzu nicht in einem synallagmatischen Verhältnis steht. Es handelt sich vielmehr um eine Pflicht, die erst nach Erfüllung der Hauptpflicht des Bürgen zum Tragen kommt.

b) Hinsichtlich der Verpflichtung zur treuhänderischen Verwaltung und Verwertung der nach Zahlung auf die Bürgschaft auf die KfW übergehenden Forderung und der zu übertragenden Sicherheiten handelt es sich um einen Auftrag im Sinne des §§ 662 ff. BGB. Die Kl. war hiernach verpflichtet, die Forderung der KfW mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns zu verwalten und zu verwerten, und alles, was sie aus der Geschäftsbesorgung erlangt, gemäß § 667 BGB an die KfW herauszugeben.

Diese Pflicht hat die Kl. verletzt, als sie es versäumte, innerhalb der Ausschlussfrist des § 190 Abs. 1 InsO den – teilweisen – Ausfall der Forderung dem Insolvenzverwalter nachzuweisen mit der Folge, dass die Forderung nicht an der Schlussverteilung teilnahm. Es hätte der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns entsprochen, nach öffentlicher Bekanntmachung des Verteilungsverzeichnisses innerhalb der in §§ 189 Abs. 1, 190 Abs. 1 InsO vorgesehenen Frist den Ausfall nachzuweisen. Zu einem entsprechenden Nachweis war sie verpflichtet, da sie mit Blick auf die bestellten Sicherheiten absonderungsberechtigt war, und deshalb die Forderung zu Recht nur für den Ausfall festgestellt wurde. Hinsichtlich der am Grundstück des Darlehensnehmers bestellten Grundschuld war auch nicht der Insolvenzverwalter verwertungsberechtigt im Sinne des § 190 Abs. 3 InsO, sondern die Kl., so dass die dort geregelte Ausnahme nicht greift.

Der KfW ist aus der Pflichtverletzung ein Schaden entstanden. Eine sich aus der Schlussverteilung ergebende Quote wäre nach § 667 BGB als etwas aus der Geschäftsbesorgung, nämlich aus der Verwertung der Forderung, Erlangtes an die KfW auszukehren gewesen. Dieser Anspruch ist infolge der Pflichtverletzung der Kl. nicht entstanden. Er wäre werthaltig ge...