Ist der Antrag nicht in der vorgeschriebenen Form angebracht oder ist darin kein gesetzlicher Grund der Wiederaufnahme geltend gemacht oder kein geeignetes Beweismittel angeführt, so ist der Antrag gem. § 368 StPO i.V.m. § 85 Abs. 1 OWiG als unzulässig zu verwerfen. Durch die bloße Behauptung des Gegenteils einer festgestellten Tatsache wird nicht bereits eine neue Tatsache (§ 359 Nr. 5 StPO) beigebracht; die Prüfung, ob ein neues Beweismittel i.S.d. §§ 359 Nr. 5, 368 StPO geeignet ist, das angegriffene Urteil zu erschüttern, erschöpft sich nicht in einer abstrakten Schlüssigkeitsprüfung, sondern es ist bereits im Zulässigkeitsverfahren auf seinen Beweiswert zu überprüfen, soweit das ohne förmliche Beweisaufnahme möglich ist.[12] Erst dann, wenn das Gegenteil durch bisher nicht berücksichtigte (neue) Tatsachen substantiiert vorgetragen bzw. dargetan wird, so sind allein diese (Zusatz-)Tatsachen, die den Schluss auf das Gegenteil der getroffenen Feststellungen tragen sollen, neu.
Für § 359 Nr. 5 StPO gelten erhöhte Darlegungserfordernisse.[13] Nach der Rechtsprechung des LG Stuttgart[14] ist der Verurteilte nach rechtskräftiger Entscheidung des Bußgeldrichters nicht gehindert, Zeugen im Wiederaufnahmeverfahren als neue Beweismittel einzuführen. Dann aber müsse er als Folge seiner Verteidigungsstrategie einleuchtende Gründe dafür anführen, warum er den Zeugen früher nicht zu seiner Entlastung benutzt habe, dies aber nunmehr im Wiederaufnahmeverfahren mit seinen nach §§ 359 ff. StPO beschränkten Möglichkeiten für geboten halte.[15] Hierin liegt die eigentliche Hürde für das Begehren des Mandanten, die Rechtskraft zu durchbrechen. Die Gründe dafür, dass entlastende Aspekte nicht vorher vorgetragen wurden, sind daher anzugeben. Diese können eigentlich nur darin liegen, dass der Betroffene irrtümlich gedacht hat, Fahrzeugführer gewesen zu sein, was nur denkbar ist, wenn ihm auch im Rahmen der Anhörung nie ein Radarbild zugänglich gemacht wurde. Ansonsten wäre von einem fahrlässigen Unterlassen rechtzeitiger Rechtsmitteleinlegung im Ordnungswidrigkeitenverfahren auszugehen.[16] Dass eine Fahranfängerin nicht weiß, dass mit dem Eintritt der Rechtskraft eines Bußgeldbescheides die Anordnung der Teilnahme an einem Aufbauseminar droht (§ 2 Abs. 2 S. 2 StVG), spielt keine Rolle.[17]
Da dem Wiederaufnahmegericht die neuen Beweismittel derart zugänglich gemacht werden müssen, dass sie von ihm in diesem Sinne verwertet und bewertet werden können, sollte ein (neues) Gutachten dem Wiederaufnahmegericht vorgelegt werden.[18] Die bloße Ankündigung bzw. Benennung eines anthropologischen Sachverständigengutachtens genügt nicht, sondern es wird ein solches lediglich als abstrakte Möglichkeit in den Raum gestellt.[19] Bei bestimmten Gerichtsgutachtern ist aber bereits von Amts wegen bekannt, dass ihre Ergebnisse zumindest mit Vorsicht zu genießen sind, da sich in der Vergangenheit gutachterliche Äußerungen nachweislich als falsch erwiesen haben.[20] Der Rechtsanwalt erhöht durch Vorlage von Fotos, eines neuen anthropologischen Sachverständigengutachtens oder einer eidesstattlichen Versicherung des tatsächlichen Fahrers, gegen den die Verkehrsordnungswidrigkeit aber inzwischen verjährt ist, die Erfolgsaussichten seines Rechtsbehelfs.
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