Noch ein Wort zu den Mietwagenkosten: diese hat der Senat schon in früheren Entscheidungen[39] zum Herstellungsaufwand nach § 249 BGB gerechnet und grundsätzlich als erforderliche Aufwendungen angesehen, die ein verständiger, wirtschaftlich denkender Mensch in der Lage des Geschädigten machen würde. Allerdings gab die Entwicklung besonderer Unfallersatztarife zunehmend Anlass zur Sorge.[40] Die Problematik besteht darin, dass der Geschädigte als Fahrzeugmieter kein Interesse an einem günstigen Tarif hat, während die am Mietvertrag nicht beteiligten Dritten, also der Schädiger und sein Versicherer, zwar die Kosten tragen müssen, aber keinen Einfluss auf die Tarifwahl nehmen können. Das hatte einen enormen Anstieg dieser Tarife zur Folge, die – um es vorsichtig auszudrücken – nicht mehr von Angebot und Nachfrage bestimmt wurden. Wenn aber schon für den Geschädigten ein Bereicherungsverbot gilt, muss das erst recht für einen unbeteiligten Dritten gelten, der sich nicht auf Kosten der Versicherung bereichern darf. Das war natürlich auch dem Senat bei einem Urteil von 1996[41] bewusst. Dort hatte er dem Geschädigten unter dem Aspekt der subjektbezogenen Schadensbetrachtung und mit Rücksicht auf seine spezielle Situation[42] im Grundsatz zugebilligt, dass er nach einem Unfall ein Fahrzeug zu einem Unfallersatztarif anmieten darf und nicht zur Suche nach einem günstigeren Sondertarif verpflichtet ist. Leider wurde der Hinweis dieses Urteils auf die Ausnahmesituation des Geschädigten, dem der Unfall an einem Freitagmittag in ländlicher Umgebung zugestoßen war, von der Praxis nicht recht verstanden oder jedenfalls nicht ernst genommen, so dass die Tarife weiter unvertretbar anstiegen.[43] Es war nicht so einfach, diese Entwicklung zu korrigieren. Weil die Berufungsurteile keine hinreichenden Anhaltspunkte enthielten und wir als Revisionsgericht Voraussetzungen und Höhe eines etwa erforderlichen Zuschlags auch nicht selbst ermitteln konnten, mussten wir uns darauf beschränken, immer wieder zu fragen, ob etwaige Mehrleistungen und Risiken bei der Vermietung an Unfallgeschädigte generell einen erhöhten Tarif rechtfertigen könnten. Erst nach vielen Aufhebungen und Zurückverweisungen konnten wir im Jahr 2008[44] ein Berufungsurteil bestätigen, das nach Einholung eines brauchbaren Sachverständigengutachtens im Weg der Schätzung nach § 287 ZPO einen Zuschlag von 15 % zugebilligt hat, in einem weiteren Urteil[45] einen solchen von 19 %. Zur weiteren Entwicklung dieser Rechtsprechung will ich hier nichts sagen und habe die Unfallersatztarife auch nur angesprochen, um zu zeigen, wie der BGH eingreifen und steuern kann, wenn sich beim Schadensersatz eine Fehlentwicklung abzeichnet[46] – auch wenn das manchmal seine Zeit braucht.
Auch ist stets die Auswirkung eines Urteils auf die Schadenspraxis zu bedenken. So hat der Senat in einem Urteil von 1994 zur Erstattung von Anwaltskosten und damit zur Erforderlichkeit der Einschaltung eines Anwalts ausgesprochen,[47] dass bei einem einfach gelagerten Schadensfall mit klarer Haftung – im Streitfall ging es um die Beschädigung von Leitplanken – für die erstmalige Geltendmachung des Anspruchs die Einschaltung eines Rechtsanwalts nur erforderlich sei, wenn der Geschädigte aus besonderen Gründen hierzu nicht in der Lage sei. Obwohl mit der gebotenen Vorsicht formuliert, hat dieses Urteil offenbar so viel Unruhe unter den Anwälten geschaffen, dass Steffen[48] sich in dem mehrfach erwähnten Aufsatz zur Klarstellung veranlasst sah, dass sich dieses Urteil nur auf eng begrenzte Ausnahmefälle bezieht, die er nochmals verdeutlicht hat.
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