zfs 01/2021, Bemessung der Invalidität und Mitwirkung vo ... / 2 Aus den Gründen:

"… II. 1. Dem Kl. steht aus § 1 S. 1 VVG i.V.m. dem Versicherungsvertrag sowie den AUB 88 ab Januar 2016 der ausgeurteilte Rentenanspruch, bemessen nach einem Invaliditätsgrad von 15 % außerhalb der Gliedertaxe, zu."

a) Der Kl. hat aufgrund des unstreitigen Unfalls i.S.v. § 1 Abs. 3 AUB 88 eine Wirbelkörperfraktur als erste Gesundheitsschädigung erlitten, die zu einem Invaliditätsgrad von 15 % außerhalb der Gliedertaxe geführt hat.

aa) Alleinige unfallbedingte erste Gesundheitsschädigung ist vorliegend die Wirbelkörperfraktur.

(1) Entgegen dem Privatgutachten der Bekl. T steht – wie im Senatstermin erörtert mittlerweile unbestritten – fest, dass die Wirbelkörperfraktur kausal auf den Unfall zurückzuführen ist. Dies entspricht dem Ergebnis sämtlicher Gerichtsgutachten.

Auch der Ausschluss nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 AUB 88 für Schädigungen an Bandscheiben kommt nicht zur Anwendung. Dieser erfasst nach der maßgeblichen Sicht des durchschnittlichen VN dem Wortlaut entsprechend nicht auch Wirbelkörperbrüche. Nach den übereinstimmenden Angaben der SV im Senatstermin steht hier keine Bandscheibenschädigung in Rede.

(2) Ohne Erfolg behauptet der Kl., dass auch die von sämtlichen Gerichtssachverständigen festgestellte und dem Senat im Termin anhand eines Röntgenbildes vor Augen geführte Verknöcherung des vorderen Längsbandes oberhalb des Wirbelkörperbruchs eine unfallbedingte Gesundheitsschädigung darstelle.

Der SV S hat sicher ausgeschlossen, dass die Verknöcherung des vorderen Längsbandes auf den Unfall zurückzuführen ist, da sie bereits auf den ersten Röntgenbildern nach dem Unfall zu sehen ist und nicht derart schnell nach dem Unfall entstanden sein kann. Ausschließlich die Wirbelkörperfraktur ist durch den Unfall hervorgerufen worden. Auch der SV G hat wiederholt herausgestellt, dass die Verknöcherung unfallunabhängig bestand. (…)

bb) Der Kl. hat ein Ausmaß der unfallbedingt eingetretenen Invalidität von 15 % außerhalb der Gliedertaxe (§ 7 Abs. 1 Nr. 2 lit. c AUB 88) bewiesen.

Maßgeblicher Bemessungszeitpunkt ist der 0.10.2018 (3 Jahre nach dem Unfall). Der Kl. hat bereits erstinstanzlich vor Ablauf der dreijährigen Neubemessungsfrist auch Bemessung auf diesen Zeitpunkt begehrt (vgl. BGH VersR 2016, 185 …). Zudem haben beide Parteien es im Senatstermin so erklärt. Ohnedies ist der Invaliditätsgrad im vorliegend Einzelfall nach übereinstimmenden Ausführungen der SV S und G zum Erstbemessungszeitpunkt nicht anders.

Die Beweislast ist auf Seiten des VN (vgl. BGH r+s 2017, 651 Rn 19 mit krit Anm. Jacobs, jurisPR-VersR 12/2017). Maßgeblich für die Bemessung des Invaliditätsgrads sind dabei nicht besondere, vor dem Unfall durch den Kl. ausgeübte Tätigkeiten (z.B. Skifahren oder Golfspielen), sondern nach § 7 Abs. 1 Nr. 2 lit. c AUB 88 die “normale' körperliche Leistungsfähigkeit, also die eines durchschnittlichen VN (vgl. Senat, r+s 2007, 468.).

(1) Für die operative Versteifung der aneinander angrenzenden Wirbelkörper ist nach Auffassung aller SV ein Invaliditätsgrad von 10 % anzusetzen. (…) Streitig ist allein, ob und welche Zuschläge noch zu machen sind.

(2) Entgegen dem Begehren des Kl. ist kein solcher Zuschlag für die präoperativ bestehenden oder postoperativ verbliebenen Vorderkanten- und/oder Hinterkantenminderungen und/oder die Berstungsfraktur anzusetzen.

a) Bereits im Ansatz verfehlt wäre es im Streitfall auf den präoperativen Zustand vor Versteifung abzustellen. Denn hat eine Heilbehandlung – wie hier die Versteifung nach übereinstimmenden Angaben der SV S und G – Erfolg und stellt sich dies bei prognostischer Betrachtung als Dauerzustand dar, ist dieser Zustand maßgeblich für die Bemessung der Invalidität (vgl. BGHZ 110, 305 = r+s 1990, 216).

Aus diesem Grund kann auch nicht die vom Kl. angeführte Tabelle 14.17 von Schiltenwolf herangezogen werden. Diese betrifft nach den übereinstimmenden Angaben der SV die Invaliditätsbemessung ohne die hier erfolgte Versteifung.

(b) Aber auch die postoperativ verbliebenen Kantenminderungen und die (durch die Versteifung versorgte) Berstungsfraktur sind nicht zusätzlich zu berücksichtigen.

Nach den überzeugenden Angaben der SV sind Höhenminderungen und Berstungsfraktur im Hinblick auf die geglückte Versteifung gar nicht mehr zu berücksichtigen, sondern nur die Versteifung als solche. Höhenkantenminderungen und Berstungsfraktur wirkten sich nicht mehr aus, so dass nur noch die Wirkung der Versteifung auf das Wirbelsäulenprofil und die Einschränkung der Beweglichkeit der Wirbelsäule zu berücksichtigen sind. Die postoperativen Veränderungen liegen auch im Normbereich. Dies entspricht auch – dort unausgesprochen – der Herangehensweise der Sachverständigen I.

Soweit das schriftliche Gutachten des SV G insoweit anders zu verstehen war und dort ein Zuschlag von 5 % angesetzt ist, hat der SV G dies bereits bei seiner erstinstanzlichen Vernehmung relativiert und sich im Senatstermin eindeutig davon distanziert. (…)

(3) Entgegen dem Begehren des Kl. ist nach sämtlichen Sachverständigen für das Impla...