Zuletzt hatte der VI. Senat des BGH mit Urt. v. 25.9.2018 – VI ZR 65/18 –, Rz 6, juris, und 22.1.2019 über Fälle zur fiktiven Abrechnung entschieden. Auch die eigene Berufungskammer des LG Darmstadt, das OLG Frankfurt,[3] hat sich eindeutig im Lichte der bisherigen BGH-Rechtsprechung positioniert und folgerichtig die Entscheidung des LG Darmstadt aufgehoben.

Bereits an dieser Stelle könnte der Aufsatz somit enden. Die Rechtsprechung des BGH ist eindeutig.

Auch ist diese letzte Entscheidung zu einem Zeitpunkt ergangen, als die Entscheidung des LG Darmstadt bereits in der Welt war. Hat der VI. Senat dies übersehen oder kann man nicht vielmehr davon ausgehen, dass der BGH eine Änderung zur § 249 BGB nicht beabsichtigt? Die Anmerkung Offenlochs, "vielleicht ein Signal, wohin die Reise gehen könnte", lässt diesen Schluss zu.[4]

Um es vorweg zu nehmen: Eine Änderung der Rechtsprechung des BGH zu § 249 BGB hin zur Aufgabe einer fiktiven Abrechnung wird es nicht geben.

Den vom LG Darmstadt und anderen Gerichten vorgehaltenen berechtigten Einwand von überkompensatorischen Abrechnungen insb. im fiktiven Bereich gibt es zwar, und er ist jedem, der sich mit dieser Materie befasst, sicher schon begegnet. Jedoch hat der Gesetzgeber die fiktive Abrechnung spätestens durch die Aufnahme der Umsatzsteuerregelung in § 249 Abs. 2 S. 2 BGB explizit zugelassen. Wie also schon mehrfach an anderer Stelle deutlich betont, kann die Aufgabe der fiktiven Abrechnung auch nur durch den Gesetzgeber erfolgen. Etwas anderes könnte nur gelten, wenn die Rechtsprechung die Ausgestaltung des Rechts ändern wollte. Hier kann mit einer solchen Aufgabe nicht gerechnet werden. Zu deutlich ist die jahrzehntelange Entwicklung zu diesem Thema.

Die Frage sollte also vielmehr sein, ob nicht die bestehende Dogmatik des BGH zu § 249 BGB dazu führt, dass die Regeln der fiktiven Abrechnung angepasst werden müssen.

[3] Beschl. des OLG Frankfurt – 22 U 210/18, v. 18.6.2019, juris, sowie BeckRS 2019, 16069 sowie OLG Frankfurt, Urt. v. 8.11.2019 – 22 U 16/19 –, juris.
[4] Offenloch DAR 2019, 301, 304.

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