zfs 01/2009, Kosten eines außergerichtlichen Vergleichs / Aus den Gründen

Aus den Gründen: [5]„ … Die Gebühren für die Teilnahme des Prozessbevollmächtigten an dem Termin zur Beurkundung des Nachtrags zum Kaufvertrag der Parteien sind nicht erstattungsfähig. Das führt zu einer entsprechenden Abänderung des Kostenfestsetzungsbeschlusses.

[6] 1. In der Sache zutreffend geht das Beschwerdegericht allerdings davon aus, dass die Parteien mit dem Nachtrag einen außergerichtlichen Vergleich geschlossen haben. Sie haben sich darin nämlich unter gegenseitigem Nachgeben über die zwischen ihnen streitige Frage geeinigt, ob dem Beklagten ein vollstreckbarer Anspruch aus dem Kaufvertrag zustand. Dabei haben der Beklagte die Bestätigung des Kaufvertrags und seine Umsetzung unter veränderten Modalitäten und die Klägerin die Beendigung der Zwangsvollstreckung erreicht.

[7] 2. Im Ergebnis zutreffend ist auch die weitere Annahme des Beschwerdegerichts, dass die Kosten dieses Vergleichs in der Sache als gegeneinander aufgehoben gelten.

[8] a) Diese Rechtsfolge ergibt sich bei einem Prozessvergleich aus § 98 S. 1 ZPO. Für einen außergerichtlichen Vergleich, wie ihn die Parteien hier abgeschlossen haben, gilt die Vorschrift jedenfalls dann entsprechend, wenn der außergerichtliche Vergleich zur Prozessbeendigung führt (BGHZ 39, 60, 69; BGH, Urt. v. 25.5.1988, VIII ZR 148/87, NJW 1989, 39, 40; Beschl. v. 26.6.2003, III ZB 57/02, BGH-Report 2003, 1046 [Ls.], Volltext bei juris; Beschl. v. 15.3.2006, XII ZR 209/05, NJW-RR 2006, 1000; Senat, Beschl. v. 8.12.2006, V ZR 249/05, NJW 2007, 835, 836; MüKo-ZPO/Giebel, 3. Aufl., § 98 Rn 23; Musielak/Wolst, ZPO, 6. Aufl., § 98 Rn 2; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 98 Rn 6; Wiezcorek/Schütze/Steiner, ZPO, 3. Aufl., § 98 Rn 4; Zöller/Herget, ZPO, 26. Aufl., § 98 Rn 5). So liegt es hier. Die Parteien haben den Nachtrag nach der Vorbemerkung vereinbart, um den zwischen ihnen anhängigen Rechtsstreit kostengünstig zu beenden und den Vollzug des Kaufvertrags ohne Zwangsvollstreckung zu erreichen. Im Anschluss an den Vergleich ist der Rechtsstreit auch durch Klagerücknahme beendet worden.

[9] b) Die in § 98 ZPO bestimmte Kostenfolge, die Aufhebung der Kosten gegeneinander, gilt freilich nur, wenn die Parteien keine abweichende Kostenregelung getroffen haben. Das ist, wie das Beschwerdegericht im Ergebnis zutreffend angenommen hat, hier der Fall. Allerdings enthält der Nachtrag neben einer Regelung über die Kosten der Zwangsvollstreckung auch die Regelung, dass der Käufer, also die Klägerin, die “Kosten dieser Urkunde’ tragen soll. Mit dieser Klausel haben die Parteien in verkürzter Form die Kostenregelung des mit dem Nachtrag bestätigten Kaufvertrags übernommen. Danach soll der Käufer die Kosten der Kaufvertragsurkunde und ihres Vollzugs einschließlich der Anforderung von Löschungsunterlagen, von Genehmigungen und Erklärungen, des Grundbuchvollzug und der Grunderwerbsteuer tragen. Sie bezieht sich damit ähnlich wie § 448 BGB (dazu Erman/Grunewald, BGB, 12. Aufl., § 448 Rn 6, 7; Palandt/Weidenkaff, BGB, 67. Aufl., § 448 Rn 7) im Wesentlichen auf die unmittelbar durch die Veräußerung entstehenden Kosten. Die hier interessierenden Kosten der Hinzuziehung eines Dritten werden danach, wiederum ähnlich wie von § 448 Abs. 2 BGB (Erman/Grunewald, a.a.O., § 448 Rn 7 für Makler), nicht erfasst. Damit sind diese Kosten in dem Nachtrag nicht geregelt. Für sie gilt die Kostenverteilung analog § 98 S. 1 ZPO.

[10] 3. Unzutreffend ist aber die Annahme des Beschwerdegerichts, die Kosten eines außergerichtlichen Vergleichs gehörten zu den hier der Klägerin auferlegten Kosten des Rechtsstreits, die gesetzliche Verteilung dieser Kosten sei im Kostenfestsetzungsverfahren daher nur zu berücksichtigen, wenn sie in der Kostengrundentscheidung ihren Niederschlag gefunden habe.

[11] a) Beide Fragen sind allerdings umstritten. Teilweise werden sie mit dem Berufungsgericht bejaht (OLG Zweibrücken JurBüro 1978, 1881, 1882; OLG München OLG-Report 1992, 47; OLG Bamberg JurBüro 2003, 144, 145; MüKo-ZPO/Giebel, a.a.O., § 98 Rn 35; im Ergebnis auch OLG Celle OLG-Report 2007, 453, 454: § 98 ZPO sei bei der Kostengrundentscheidung nach § 269 Abs. 3 ZPO zu berücksichtigen). Diese Meinung geht davon aus, dass die Kosten “des Rechtsstreits’ grundsätzlich auch die Kosten eines außergerichtlichen Vergleichs umfassen. Wäre das der Fall, wäre es folgerichtig, § 98 S. 1 ZPO bei der Kostenfestsetzung unberücksichtigt zu lassen, wenn die Kosten des Vergleichs in der Kostengrundentscheidung nicht gesondert behandelt werden. Dann wäre die Kostengrundentscheidung fehlerhaft. Ein solcher Fehler könnte aber, was nicht umstritten ist, nur mit einem Rechtsmittel gegen die Kostengrundentscheidung, hier der sofortigen Beschwerde nach § 269 Abs. 5 ZPO, geltend gemacht werden; für das Kostenfestsetzungsverfahren wäre die getroffene Kostengrundentscheidung bindend (BGH, Beschl. v. 9.2.2006, VII ZB 59/05, NJW-RR 2006, 810, 811; MüKo-ZPO/Giebel, 3. Aufl., § 104 Rn 55). Nach der überwiegend vertretenen Gegenansicht gehören zu den Ko...