zerb 9/2016, Zur Löschung des Nacherbenvermerks im Grund ... / Aus den Gründen

Die zulässige Beschwerde ist begründet.

Richtig ist allerdings zunächst der Ausgangspunkt des Grundbuchamtes, dass nämlich die Löschung des Nacherbenvermerks nur in Betracht kommt, wenn entweder die Löschungsbewilligung aller potenziell Betroffenen (§ 19 GBO) vorgelegt oder die Unrichtigkeit des Grundbuchs nachgewiesen wird (§ 22 GBO). Richtig ist weiter, dass zu den Betroffenen im Sinne des § 19 GBO auch die Ersatznacherben gehören (OLG Düsseldorf NJOZ 2014, 1735 f; Bauer/v.Oefele/Schaub, GBO, 3. Aufl., § 51 Rn 116). Da von diesen hier keine Löschungsbewilligungen beigebracht worden sind, ist die Löschung des Nacherbenvermerks auf diesem Wege nicht möglich.

Hingegen ist nach Auffassung des Senats die Unrichtigkeit des Grundbuchs im Hinblick auf den Nacherbenvermerk nachgewiesen. Der Senat teilt insoweit zwar die Auffassung, dass vorliegend keine Verfügung der Vorerbinnen über das Grundstück im Sinne des § 2113 BGB vorliegt, bei welcher nach allgemeiner Auffassung allein die Zustimmung des Nacherben, nicht hingegen zusätzlich auch die eines Ersatznacherben erforderlich ist, um die Verfügungsbeschränkung durch die Nacherbfolge für das Grundstück aufzuheben (aus jüngerer Zeit vgl. OLG München ZEV 2012, 674; ZEV 2015, 347 f). Nicht zu teilen vermag der Senat hingegen die Annahme des Grundbuchamtes, dass dies der einzige Weg ist, auf dem ein Nachlassgegenstand ohne Mitwirkung des/der Ersatznacherben durch ein Ausscheiden aus dem Nachlass von der Verfügungsbeschränkung der Nacherbfolge frei werden kann.

In der jüngeren Rechtsprechung und Literatur besteht weitgehende Einigkeit, dass dem Vor- und dem Nacherben hinsichtlich einzelner Nachlassgegenstände eine solche rechtsgeschäftliche Gestaltungsmacht (ohne Mitwirkung eines Ersatznacherben) einzuräumen ist (vgl. BGH NJW-RR 2001, 217 f; BayObLG NJW-RR 2005, 956 f; OLG Köln BeckRS 2011, 10906; Palandt/Weidlich, BGB, 75. Aufl., § 2100 Rn 18; Burandt/Rojahn/Lang, ErbR, 2. Aufl., § 2102 BGB Rn 20; Hügel/Zeiser, GBO, 26. Ed., § 51 Rn 107 f; sehr grundlegend Keim, DNotZ 2003, 822, ff; Hartmann, ZEV 2009, 107 ff; Heskamp, RNotZ 2014, 517 ff). Dies entspricht auch der Auffassung des Senats.

§ 2113 BGB kann, wie bereits das Reichsgericht in seiner grundlegenden Entscheidung vom 8.11.1934 (RGZ 145, 316 ff) ausgeführt hat, nur im Zusammenhang mit § 2120 BGB richtig eingeordnet werden. Das heißt aus Sicht des Senats, dass der Schutz des Nacherben uneingeschränkt seiner rechtsgeschäftlichen Disposition unterliegt. Denn die Regelung des § 2120 BGB begründet nicht erst eine (auf Verfügungen des Vorerben beschränkte) Rechtsmacht des Nacherben, sie setzt diese vielmehr voraus. Auch ein sachlicher Grund, diese Dispositionsbefugnis auf die Zustimmung zu Verfügungen des Vorerben zugunsten eines Dritten zu beschränken, ist nicht erkennbar.

Soweit an dieser Stelle der Schutz eines Ersatznacherben in Betracht genommen ist, ist dies nach Auffassung des Senats schon im Ansatz verfehlt. Das Reichsgericht hat hierzu in seiner vorgenannten Entscheidung – ebenso plastisch, wie überzeugend – ausgeführt, dass das Gesetz den Geltungsgrund für die gestufte Erbfolge und die hiermit verbundene Beschränkung des Vorerben allein in der Anordnung des Erblassers sieht. Aus dessen Sicht sei der Ersatznacherbe jedoch kein (künftig) Berechtigter, sondern lediglich ein Ersatz für den primär bestimmten Nacherben. Soweit das Gesetz also im Interesse des Erblasserwillens den Nacherben schützt und ihm aber auch die rechtliche Befugnis zugesteht, sich dieses Schutzes zu begeben, ist hiermit immer nur der aktuelle Nacherbe angesprochen.

Auch aus dem Erblasserwillen lässt sich keine Beschränkung der Dispositionsbefugnis des Nacherben herleiten. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass der Erblasser es bei seiner Nachlassgestaltung durchaus in der Hand hat, die Position des Ersatzerben stärker auszugestalten, wenn es ihm denn um mehr als die Vorsorge gegen einen möglichen Wegfall des (ersten) Nacherben geht, z. B. indem er den Ersatznacherben zugleich zum bedingten Nach-Nacherben einsetzt. Davon abgesehen gilt allerdings auch, dass das Gesetz eine Durchsetzung des Erblasserwillens gegen den übereinstimmenden Willen der Lebenden nicht vorsieht (vgl. im Einzelnen Keim, aaO S.830).

Kann nach alledem davon ausgegangen werden, dass die Bindung des Vorerben hinsichtlich der einzelnen Nachlassgegenstände grundsätzlich einer rechtsgeschäftlichen Befreiung durch den Nacherben zugänglich ist, so besteht doch keine Klarheit bzw. Einigkeit hinsichtlich der dogmatischen Einordnung eines solchen Rechtsgeschäfts, und damit hinsichtlich der Wirksamkeitsvoraussetzungen. Der Bundesgerichtshof (aaO) hat in einem obiter dictum die Möglichkeit einer Auseinandersetzung zwischen Vor- und Nacherben grundsätzlich anerkannt, sich zu deren rechtlicher Ausgestaltung, insbesondere in dinglicher Hinsicht, jedoch nicht geäußert. Das OLG Köln musste die Frage der rechtlichen Konstruktion nicht beantworten und hat diese letztlich offen gelassen.

Der Ansatz de...