BayObLG Beschluss vom 01.03.2005 - 2Z BR 231/04

Leitsatz (amtlich)

1. Der Vorerbe und der Nacherbe können ohne Zustimmung des Ersatznacherben ein zur Erbschaft gehörendes Grundstück in der Weise auf den Vorerben zu Alleineigentum übertragen, dass das Grundstück aus dem Nachlass ausscheidet und damit von der Nacherbeneinsetzung nicht mehr erfasst wird.

2. In einem solchen Fall kann das Grundbuch nach § 22 GBO berichtigt werden, ohne dass es einer Bewilligung des Ersatznacherben bedarf.

Normenkette

GBO § 22; BGB §§ 2042, 2100, 2113

Verfahrensgang

LG Nürnberg-Fürth (Beschluss vom 01.12.2004; Aktenzeichen 7 T 10982/04)

AG Neumarkt i.d. OPf. (Beschluss vom 05.10.2004)

Tenor

I. Auf die weitere Beschwerde der Beteiligten werden der Beschluss des LG Nürnberg-Fürth vom 1.12.2004 und die Zwischenverfügung des AG - Grundbuchamt - Neumarkt i.d.OPf. vom 5.10.2004 aufgehoben.

II. Das Grundbuchamt wird angewiesen, den Antrag auf Löschung des Nacherbenvermerks nicht aus den in der Zwischenverfügung vom 5.10.2004 genannten Gründen zurückzuweisen.

Gründe

I. Der Beteiligte zu 1) ist Eigentümer des verfahrensgegenständlichen Grundstücks. Er hat dieses als testamentarischer Vorerbe erworben. Nacherben sind die Beteiligten zu 2) und 3). Ersatznacherben sind die Abkömmlinge der Nacherben. Im Grundbuch ist ein Nacherben- und Ersatznacherbenvermerk eingetragen.

Mit notarieller Urkunde vom 2.6.2003 übertrug der Beteiligte zu 1) der Beteiligten zu 2) eine Teilfläche des verfahrensgegenständlichen Grundstücks. Die Teilung ist zwischenzeitlich erfolgt und das Messergebnis ist anerkannt. Der Beteiligte zu 3) stimmte dieser Grundstücksübertragung zu. In derselben Urkunde übertrugen die Beteiligten zu 2) und 3) das nach Abmessung der vorbezeichneten Teilfläche noch verbleibende Restgrundstück an den Beteiligten zu 1) zu dessen Alleineigentum und zwar in der Weise, dass dieses Restgrundstück von den Beschränkungen der Nacherbfolge frei wird. Die Beteiligten zu 2) und 3) bewilligten die Löschung des Nacherbenvermerks bezüglich des Restgrundstücks. Der Antrag auf Löschung des Nacherbenvermerks wurde von den Beteiligten zu 1) und 2) mit notarieller Urkunde vom 10.5.2004 nochmals bewilligt und beantragt.

Das Grundbuchamt hat mit Zwischenverfügung vom 5.10.2004 beanstandet, dass die Bewilligung der Ersatznacherben nicht vorliege. Für die nicht benannten Ersatznacherben sei eine Pflegerbestellung erforderlich. Die vormundschaftsgerichtlichen Genehmigungen für die minderjährigen Ersatznacherben und die Bekanntmachung derselben an den Vertreter bzw. Pfleger seien in der Form des § 29 GBO nachzuweisen.

Die Beteiligten haben gegen diese Zwischenverfügung Beschwerde eingelegt, die das LG mit Beschl. v. 1.12.2004 zurückgewiesen hat. Mit der weiteren Beschwerde verfolgen die Beteiligten den Antrag auf Löschung des Nacherbenvermerks weiter.

II. Das zulässige Rechtsmittel ist begründet.

1. Das LG hat ausgeführt:

Zur Löschung des Nacherbenvermerks sei eine Bewilligung des Nacherben sowie etwa vorhandener Ersatznacherben oder ein Unrichtigkeitsnachweis erforderlich. Bewilligungen der Ersatznacherben lägen nicht vor. Eine Grundbuchunrichtigkeit sei ebenfalls nicht gegeben, da durch die "Übertragung" des Eigentums auf den Beteiligten zu 1) durch die Beteiligten zu 2) und 3) das Grundstück nicht nach § 2113 BGB freigeworden sei.

2. Die Entscheidung des LG hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Das LG geht in Übereinstimmung mit dem OLG Hamm (OLG Hamm DNotZ 1955, 538) und der Rechtsprechung des Senats (BayObLGZ 1970, 137 [142]) davon aus, dass es zur Löschung des Nacherben- und Ersatznacherbenvermerks nicht nur der Bewilligung des Nacherben, sondern auch der des Ersatzerben bedürfe, wenn das dingliche Recht, bei dem der Vermerk eingetragen ist, den Vorerben verbleibt. Ob an dieser Rechtsauffassung festzuhalten ist, kann dahinstehen.

b) Ein Nacherbenvermerk kann nicht nur dann gelöscht werden, wenn die Löschung bewilligt wird, sondern nach § 22 GBO auch dann, wenn der Unrichtigkeitsnachweis geführt wird (Demharter, GBO, 24. Aufl., § 51 Rz. 40 ff., m.w.N.). Der Unrichtigkeitsnachweis ist durch die notariellen Urkunden vom 2.6.2003 und 10.5.2004 geführt.

aa) Nach der seit der Entscheidung des Reichsgerichts vom 8.11.1934 (RG v. 8.11.1934, RGZ 145, 316 ff.) ständigen Rechtsprechung (BGHZ 40, 115 [119]; BayObLGZ 1959, 493 [497]) ist eine Verfügung des Vorerben i.S.v. § 2113 BGB voll wirksam, wenn der Nacherbe zustimmt; einer Zustimmung des Ersatznacherben bedarf es nicht.

Der BGH (BGH DNotZ 2001, 392 [394]) hat anerkannt, dass eine endgültige Auseinandersetzung zwischen Vor- und Nacherben mit der Folge vorgenommen werden kann, dass die dem Vorerben übertragenen Gegenstände aus dem Nachlass ausscheiden und damit von der Nacherbeneinsetzung nicht mehr erfasst werden. Aus dieser Rechtsauffassung, der der Senat folgt, ergibt sich, dass durch ein Rechtsgeschäft zwischen dem Vorerben und dem Nacherben ein Erbschaftsgegenstand aus dem Nachlass herausgenommen werden kann und damit nicht mehr der Nacherbschaft unterliegt. Da V...