zerb 7/2016, Nachfolgegestaltung mit Familienpool / a) Gewinnbezugsrecht

In Literatur und Rechtsprechung besteht weitgehend Einigkeit darüber, dass die Regelung zur Gewinnverteilung im Gesellschaftsvertrag von den gesetzlichen Vorgaben, und damit auch vom Verhältnis der Kapitalanteile, abweichen kann. Für die KG regelt § 168 Absatz 2 HBG dies ausdrücklich. Kritisch sind nur sehr stark disquotal ausgestaltete Gewinnverteilungsschlüssel (z. B. Gewinnanteil 95 % bei einem Kapitalanteil von 5 %).

Gewinnverteilung Abweichend von der Beteiligung der Gesellschafter am Festkapital nehmen diese am Gewinn und Verlust in folgendem Anteilsverhältnis teil: a) der Gesellschafter M zu 35 % b) die Gesellschafterin F zu 35 % c) der Gesellschafter S zu 15 % d) die Gesellschafterin T zu 15 % Das Gewinnbezugsrecht von M und F geht nach dem Tod des Erstversterbenden von beiden auf den überlebenden Ehegatten über. Nach dem Ausscheiden von M und F nehmen die Gesellschafter am Ergebnis im Verhältnis ihrer Festkapitalanteile teil.

Die Finanzverwaltung erkennt disquotale Gewinnbezugsrechte einkommensteuerrechtlich an, wenn für eine vom gesetzlichen Verteilungsschlüssel abweichende Gewinnverteilung besondere Leistungen eines Gesellschafters ursächlich sind.^[38] Schenkungsteuerrechtlich behandelt die Finanzverwaltung die disquotalen Gewinnverteilungsschlüssel wie eine Schenkung unter Nießbrauchvorbehalt. Zudem kann in dem Gesellschaftsvertrag eine die Gründungsgesellschafter begünstigende Entnahmeregelung enthalten sein.^[39]

Entnahmen (1) Guthaben auf den Darlehenskonten können grundsätzlich jederzeit entnommen werden. Entnahmen von dem Rücklagenkonto müssen mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen beschlossen werden. Entnahmen von den Festkapitalkonten sind nur mit einer Mehrheit von 75 % der vorhandenen Stimmen zulässig. (2) Gesellschafter, die noch nicht dass 30. Lebensjahr vollendet haben, können Entnahmen immer nur mit Zustimmung von mindestens einem Elternteil vornehmen. (3) Die Eheleute M und F können aus der Gesellschaft bis zu ihrem Tode monatlich einen Betrag von insgesamt bis zu 5.000 EUR entnehmen, wobei diese Entnahme aus den auf sie entfallenden Erträgen und falls die Erträge nicht ausreichen aus der Substanz der Gesellschaft erfolgt. Nach dem Tod eines Ehegatten kann der überlebende Ehegatte die Entnahme von 5.000 EUR alleine tätigen.

[38] BMF-Schreiben vom 7.12.2000, BStBl 2001, S. 47.

[39] Seit der Erbschaftsteuerreform 2008 ist Vorsicht geboten, wenn ein Gesellschaftsanteil mit überhöhtem Gewinnbezugsrecht verschenkt wird. Da den Gesellschaftern zunächst ihre Kapitalkonten aus der Gesamthandsbilanz gemäß § 97 Abs. 1a Nr. 1 lit. a) BewG zugerechnet werden und anschließend eine Aufteilung der stillen Reserven nach § 97 Abs. 1a Nr. 1 lit. b) BewG erfolgt, müsste die Fiktion des § 7 Abs. 6 ErbStG zu einer schenkungsteuerlichen Doppelerfassung der überhöhten Gewinnbeteiligung führen. Diese von dem Gesetzgeber wohl unbeabsichtigte Übermaßbesteuerung ließe sich dadurch vermeiden, dass disquotale Gewinnanteile bei der Zuweisung der stillen Reserven unberücksichtigt bleiben, vgl. Birnbaum/Escher, Inkongruente Gewinnverteilung bei Kapital- und Personengesellschaften, DStR 2014, 1413, 1418.