zerb 5/2014, Pflichtteil als Gestaltungsgrenze bei der N ... / 5. Fazit

Der wechselseitige Verzicht auf Abfindungsansprüche der Gesellschafter einer Personen(handels)gesellschaft für den Fall des Ausscheidens von Todes wegen stellt keine Schenkung iS von § 2325 BGB dar. Dieses Ergebnis ergibt sich aus einer Analyse der Risikoverteilung, die nicht von vornherein ausschließlich nur bei einer Partei liegt, der Berücksichtigung der Interessenlage der Akteure sowie dem Umstand, dass ein Schenkungswille bei Abschluss des Gesellschaftsvertrags nicht vorhanden ist. Anders als die hM meint, kommt es dabei auf die Risikoparität nicht an.

Aus der Qualifikation als ein aleatorisches Geschäft folgt die grundsätzliche Ablehnung einer (bedingten) Schenkung. Der Annahme einer Schenkung steht das gegenseitige Leistungsversprechen unter entgegengesetzten Bedingungen, also die Risikoübernahme entgegen, die zwar nicht zu einem Leistungsaustausch, aber doch zu einem gegenseitigen (Spiel- bzw. Wett-)Vertrag führt. § 2325 BGB kann nur dann Anwendung finden, wenn man das dort verwendete Tatbestandsmerkmal der Schenkung de lege ferenda auf die behandelte Konstellation eines Abfindungsausschlusses auf den Todesfall ausdehnen würde. Eine rechtspolitische Rechtfertigung für einen solchen Schritt kann jedenfalls nicht damit begründet werden, man wolle eine ungerechtfertigte Benachteiligung des Pflichtteilsberechtigten verhindern.