Fraglich ist, ob der Einsatz von Einkommen bei Sozialhilfebeziehern – zumindest wenn sie behindert sind – vom Bundessozialgericht im Rahmen der Rechtsfortbildung durch das Bundessozialgericht nicht aus Härtegründen geschont werden könnte. Immerhin kann man in einer Pressemitteilung mit der Überschrift: "Hoher Hartz-IV-Richter sieht Gerechtigkeitsproblem" nachlesen, dass die Anrechnung von Erbschaften und anderen hohen einmaligen Einkünften auch von BSG-Richtern als ungerecht und damit als "echtes Gerechtigkeitsproblem" empfunden wird.[81]
Ob dieses Gerechtigkeitsproblem beseitigt werden kann, ist unklar. Nach § 84 Abs. 2 SGB XII sollen Zuwendungen, die ein anderer erbringt, ohne hierzu eine rechtliche oder sittliche Pflicht zu haben, als Einkommen außer Betracht bleiben, soweit ihre Berücksichtigung für die Leistungsberechtigten eine besondere Härte bedeuten würde. Stellt man auf den Testamentsvollstrecker ab, so besteht eine rechtliche Pflicht, nämlich die Herausgabe nach Maßgabe der Verwaltungsanordnungen des Erblassers. Stellt man auf den Erblasser ab, so besteht zwar keine Pflicht den Betroffenen erben zu lassen, aber der dahinterstehende Pflichtteilsanspruch zeigt an, dass es eine gesetzliche Pflicht zur Einräumung einer Mindestteilhabe am Nachlass gibt und eine sittliche Pflicht nicht ohne weiteres verneint werden kann. Die Nichtanrechnung hoher Erträge ist jedenfalls keine besondere Härte und auch lebzeitig nicht ohne weiteres sozialhilfeunschädlich möglich. Es dürfte also fraglich sein, ob eine sozialhilfeunschädliche Zuwendung mit § 84 Abs. 2 SGB XII gesichert werden kann. Möglicherweise kommt § 82 Abs. 3 S. 3 SGB XII zur Anwendung. Im Rahmen der Einkommensermittlung des § 82 SGB XII interpretiert das BSG § 82 Abs. 3 S. 3 SGB XII als Öffnungsklausel oder Auffangtatbestand, der es dem Sozialhilfeträger ermöglichen soll, von einer Einkommensanrechnung ganz oder teilweise abzusehen.[82] Das BSG hat in einer nachfolgenden Entscheidung vom 9.6.2011 ausgeführt: "§ 82 Abs. 3 Satz 3 SGB XII ist dabei als generelle Härteklausel für alle denkbaren Einkommen zu verstehen, weil nur so den Gerichten und der Verwaltung die Möglichkeit eingeräumt wird, unbillige Ergebnisse zu vermeiden und bei Leistungen nach unterschiedlichen Grundsicherungssystemen eine Harmonisierung zu erreichen."[83] Auf einer Veranstaltung am 24.5.2012 in Göttingen mit dem Thema: "Sterben – Erben – Leistungsmissbrauch? Erbrechtliche Selbstbestimmung und öffentlich-rechtliches Sozialrecht – ein Widerspruch?" wurde § 82 Abs. 3 S. 3 SGB XII von einem dort anwesenden BSG-Richter als Lösungsweg angeboten, um zumindest Abwicklungsprobleme beim klassischen Behindertentestament zu beseitigen. Das führt zu der Schlussfolgerung, dass mit § 82 Abs. 3 S. 3 SGB XII möglicherweise ein zumindest teilweiser Einkommensschontatbestand für Erben gefunden werden könnte.
Allerdings spricht dagegen, dass das SGB II keine vergleichbare Norm kennt und eine unterschiedliche Behandlung von Grundsicherung/Hilfe zum Lebensunterhalt gegenüber Grundsicherung nach SGB II (Hartz IV) nicht zu rechtfertigen sein dürfte.
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