zerb 3/2018, Verwirkung des Anspruchs auf Testamentsvoll ... / Anmerkung

Nach § 2221 BGB kann der Testamentsvollstrecker für die Führung seines Amts eine angemessene Vergütung verlangen, sofern der Erblasser nicht durch letztwillige Verfügung etwas anderes bestimmt hat. Die Höhe und Angemessenheit der Vergütung ist ohne nähere Festlegung durch den Erblasser meist schwierig zu bestimmen. Eine Konkretisierung der Vergütungshöhe im Rahmen der letztwilligen Verfügung ist dringend zu empfehlen, z. B. durch Verweis auf einschlägige Gebührentabellen, wie etwa die Empfehlungen des Deutschen Notarvereins für die Vergütung des Testamentsvollstreckers (Fortentwicklung der "Rheinischen Tabelle"), oder durch vordefinierte Stunden- oder Pauschalvergütung. Fehlen jegliche Anhaltspunkte zur Höhe der Vergütung sollte auf eine Vereinbarung mit den Erben hingewirkt werden.

Der Vergütungsanspruch kann nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung im Einzelfall gem. § 242 BGB verwirkt werden, wenn der Testamentsvollstrecker in besonders schwerer Weise vorsätzlich oder grob fahrlässig gegen seine Amtspflichten verstößt (BGH, Urt. v. 5.5.1976 – IV ZR 53/75; OLG Hamm, Urt. v. 7.11.2013 – I-10 U 100/12). Ein derartiger Verstoß liegt vor, wenn der Testamentsvollstrecker sich unter anderem bewusst über die Interessen der Personen, für die er als Testamentsvollstrecker eingesetzt ist, hinwegsetzt und mit seiner Tätigkeit eigene Interessen oder die anderer Personen verfolgt (BGH, Urt. v. 5.5.1976 – IV ZR 53/75; BGH, Urt. v. 13.6.1979 – IV ZR 102/77). Der Anspruch des Testamentsvollstreckers auf Vergütung ist nicht verwirkt, wenn er in dem Bestreben, sein Amt zum Wohle der von ihm betreuten Personen auszuüben, infolge irriger Beurteilung der Sachlage oder Rechtslage fehlerhafte Entschlüsse fasst und Entscheidungen trifft (BGH, Urt. v. 5.5.1976 – IV ZR 53/75). Eine Reduzierung der Vergütung kann hingegen in Betracht kommen, wenn die Testamentsvollstreckung zu langsam und wenig effektiv durchgeführt wird, insbesondere ein Nachlassverzeichnis erst mit Verspätung erstellt wird, ohne dass dabei eine besonders schwerwiegende Pflichtverletzung festgestellt werden kann (OLG Frankfurt, Urt. v. 16.2.2000 – 9 U 76/99). Die Amtsführung des Testamentsvollstreckers ist im Wege einer Gesamtbetrachtung zu würdigen.

Häufiger Streitpunkt bei der Testamentsvollstreckung ist die Erstellung des Nachlassverzeichnisses gem. § 2215 BGB, worin eine Kardinalpflicht des Testamentsvollstreckers liegt. Dem Nachlassverzeichnis ist schließlich besondere Bedeutung beizumessen, da es sich hierbei um die unverzichtbare und notwendige Informationsgrundlage des Erben über das vom Testamentsvollstrecker zu verwaltende und auseinanderzusetzende Vermögen handelt (Palandt/Weidlich, BGB, 77. Aufl., § 2215, Rn 1). Die Erben sollen durch das Verzeichnis in die Lage versetzt werden, den Testamentsvollstrecker in seiner weiteren Amtsführung zu kontrollieren. Wie jede geschuldete Auskunft, ist auch das Verzeichnis sorgfältig und gewissenhaft, sowie vollständig und richtig zu erteilen. Das Nachlassverzeichnis ist unverzüglich und ohne Aufforderung durch die Erben aufzunehmen (Palandt/Weidlich, BGB, 77. Aufl., § 2215, Rn 1). Eine Verletzung der Pflicht nach § 2215 BGB kann eine grobe Pflichtverletzung darstellen und sogar eine Entlassung des Testamentsvollstreckers durch das Nachlassgericht nach § 2227 BGB rechtfertigen.

Nach zutreffender Ansicht des LG Mainz, Urt. v. 13.12.2017 – 3 O 23/17 (rechtskräftig) liegt eine grob fahrlässige Amtspflichtverletzung vor, wenn der Testamentsvollstrecker im Rahmen des von ihm gem. § 2215 BGB zu erstellenden Nachlassverzeichnisses die wesentlichen Posten auf Seite der Aktiva nicht angibt und das letzte, aktuelle und mehrfach geänderte Nachlassverzeichnis sodann verspätet erst 3 Jahre nach dem Erbfall erstellt. Die Ermittlung der Positionen wäre ihm ohne Weiteres leicht durch Nachfrage bei den kontoführenden Banken des Erblassers möglich gewesen. Kleinstbeträge auf Seite der Passiva wurden schließlich auch angegeben.

Im Rahmen einer ordnungsgemäßen und pflichtgemäßen Amtsführung sind auch solche Positionen im Verzeichnis aufzunehmen, deren Zugehörigkeit zum Nachlass unklar erscheint. Zweifel können dabei erläutert werden. Das Verzeichnis muss dem Erben als vollständige Informationsquelle eine eigene Beurteilung und Kontrolle ermöglichen. Dies gebietet schon angesichts der bestehenden Vermögensbetreuungspflichten des Testamentsvollstreckers eine sorgfältige und gewissenhafte Ermittlung des Nachlasses und Auskunftserteilung.

Daher handelt der Testamentsvollstrecker auch dann grob fahrlässig, wenn er bestimmte Positionen nicht in das Verzeichnis aufnimmt, obgleich es sich ihm wie jedem objektiven Dritten aufdrängt, dass die Nachlasszugehörigkeit gegeben ist. Unerheblich ist dabei, ob es sich um eine Position handelt, die als Aktiva oder Passiva zum Nachlassbestand zugehörig ist, oder als Schenkung, bzw. unentgeltliche Zuwendung dem fiktiven Nachlass zuzurechnen ist. Auf einen Rechtsirrtum kann sich der Testamentsvollstrecker zumi...