c) Jüngst hatte das OLG Hamm[57] sich mit der Formulierung "Von etwaigen Verfügungsbeschränkungen ist jeder der beiden Ehegatten befreit" zu beschäftigen, den Eheleute in einem gemeinschaftlichen Testament verwendet hatten.
Hier war nach dem Tod des Erstversterbenden anderweitig letztwillig verfügt worden. Der so eingesetzte Erbe hat die Auffassung vertreten, dass das Ehegattentestament in dem Sinne auszulegen sei, dass klargestellt werde, dass der überlebende Ehegatte auch letztwillig frei verfügen könne. Es sei gewollt gewesen, dass der überlebende Ehegatte berechtigt sein sollte, andere Verfügungen von Todes wegen zu treffen.
Das OLG Hamm führt dazu aus, es sei zwar erbrechtlich möglich und anerkannt, dass gemeinschaftlich testierenden Ehegatten die Widerruflichkeit wechselseitiger Verfügungen über § 2271 Abs. 2 BGB hinaus erweitern und dem überlebenden Ehegatten ein freies Widerrufsrecht einräumen könnten, eine solche Ermächtigung zur Abänderung wechselseitiger Verfügungen könne allerdings nur durch Testament eingeräumt werden, wobei sich der Vorbehalt gerade auf die Befugnis zur abweichenden Verfügung von Todes wegen beziehen müsse. Bei der Annahme eines solchen Erblasserwillens durch Auslegung sei jedoch Zurückhaltung geboten. Die häufige Bestimmung, dass der Überlebende frei und ungehindert verfügen dürfe, sei mangels anderweitiger Anhaltspunkte lediglich als klarstellender Hinweis auf die unbeschränkte Erbenstellung des Überlebenden und dessen damit einhergehende unbeschränkte Ermächtigung zu Verfügungen unter Lebenden zu verstehen.[58] Die Bindungswirkung wechselseitiger Verfügungen liegt nämlich gerade darin begründet, dass die letztwillige Verfügung des Überlebenden dem vorverstorbenen Ehegatten Anlass zu seiner eigenen Verfügung gegeben hatte, für ihn dabei also das Vertrauen auf die Rechtsbeständigkeit jener Verfügung des Überlebenden maßgeblich war. Darin wird er getäuscht, wenn sie nach seinem Tode von dem anderen Ehegatten ohne Weiteres widerrufen werden kann. Das Urteil verhält sich auch zu der Frage, ob hier möglicherweise eine Anfechtung im Hinblick auf die eingetretene Bindungswirkung möglich gewesen wäre. Nachdem es im zu beurteilenden Sachverhalt auch an der Rechtzeitigkeit einer solchen Anfechtung fehlte, lag auch ein geeigneter Anfechtungsgrund nicht vor. Bei einem gemeinschaftlichen Testament ist die Wechselbezüglichkeit der jeweiligen Verfügungen gerade nicht Erklärungsinhalt, sodass die getroffenen letztwilligen Verfügungen nicht wegen Irrtums über die mit dem Tod des Erstversterbenden eintretende Bindungswirkung angefochten werden können.[59]
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