ZErb 1/2012, Errichtung eines gemeinschaftlichen Testame ... / Aus den Gründen

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht ist das Nachlassgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass sich die Erbfolge nicht nach dem Erbvertrag vom 5.12.2008, sondern nach dem vom Erblasser mit seiner vorverstorbenen Ehefrau in den Jahren 1971/1977 errichteten Testament bestimmt, und daher die Beteiligten zu 2 und 3 je zur Hälfte Erben des Erblassers geworden sind.

1. Auch der Senat ist der Auffassung, dass der Erblasser und seine vorverstorbene Ehefrau ein gemeinschaftliches Testament im Sinne der §§ 2265, 2269 BGB errichtet haben.

a) Voraussetzung ist nach allgemeiner Auffassung, dass der Wille der testierenden Eheleute auf die Errichtung eines gemeinschaftlichen Testaments gerichtet ist und sich aus der Testamentsurkunde selbst zumindest andeutungsweise ergibt, dass es sich um eine gemeinschaftliche Erklärung handelt (vgl. dazu Burandt/Rojahn/Braun Erbrecht 1. Aufl. § 2265 Rn 8 ff mwN).

Hier zeigt sich der Wille der Ehegatten zur Errichtung eines gemeinschaftlichen Testaments bereits in der Überschrift ("gemeinschaftliches Testament") wie auch in der Verwendung der Ausdrücke "Wir", "die Eheleute ... setzen uns hiermit gegenseitig..." und "unseres (...) Nachlasses" (vgl. Palandt/Weidlich BGB 70. Aufl. vor § 2265 Rn 8). Mit diesen Formulierungen hat der Erblasser, der das Testament geschrieben hat, deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er gemeinsam mit seiner Ehefrau ein gemeinschaftliches Testament errichten wollte und nicht etwa für sich allein ein Einzeltestament. Die Erklärung der Ehefrau stellt eine typische Beitrittserklärung zu dem vom anderen Ehegatten geschriebenen gemeinschaftlichen Testament dar und nicht etwa ein Einzeltestament, denn sie enthält für sich genommen überhaupt keine letztwillige Verfügung (vgl. Burandt/Rojahn/Braun aaO § 2267 Rn 15; Reimann/Bengel/J. Mayer Testament und Erbvertrag 5. Aufl. § 2267 BGB Rn 25). Die Ehefrau hat vielmehr zum Ausdruck gebracht, dass auch sie im Einklang mit dem Willen ihres Ehemanns ein gemeinschaftliches Testament errichten will und dass die von ihm getroffenen Verfügungen auch ihrem Willen entsprechen. Mit diesem Beitritt wurde daher von den Ehegatten ein gemeinschaftliches Testament im Sinne der §§ 2265 ff BGB wirksam errichtet.

b) Dem steht nicht entgegen, dass die Ehefrau ihre Erklärung erst rund sechs Jahre nach der des Ehemannes abgegeben hat. Es ist nämlich nicht erforderlich, dass die Erklärungen der Ehegatten gleichzeitig erfolgen.

aa) Die korrespondierende Erklärung durch den anderen Ehegatten kann grundsätzlich auch noch nach längerer Zeit erfolgen (Staudinger/Kanzleiter BGB <2006> Vorbem. zu §§ 2265 ff Rn 20 unter Hinweis auf KG KGJ 51, 82: Abstand von 7 Jahren; kritisch hierzu Reimann/Bengel/J. Mayer vor §§ 2265 ff BGB Rn 23; Coing JZ 1952, 611; Lange/Kuchinke Erbrecht 5. Aufl. § 24 III 2 c Fn 83). Voraussetzung ist aber, dass in diesem Zeitpunkt noch die Zustimmung des anderen (ersttestierenden) Ehegatten hierzu gegeben ist (Staudinger/Kanzleiter aaO; MüKo/BGB/Musielak <2010> vor §§ 2265 Rn 10; § 2267 Rn 15).

bb) Das war hier nach Auffassung des Senats bei Abgabe der korrespondierenden Erklärung seiner vorverstorbenen Ehefrau am 20.3.1977, also sechs Jahren nach seiner eigenen Erklärung, bei dem Erblasser weiterhin der Fall, wie sich aus dessen Verhalten nach dem Tod seiner Ehefrau im Jahre 1992 ergibt. Zum einen legte er das Testament vor und stützte darauf sein Erbrecht. Dabei bezeichnete er die eingereichte Verfügung gerade als "gemeinsames Testament von meiner verstorbenen Frau und mir". Zum anderen stellen seine weiteren Angaben gegenüber dem Nachlassgericht am 13.8.1992 im Rahmen der Eröffnung des Testaments ein gewichtiges Indiz hierfür dar. Dabei bekundete er, dass durch das Testament sowohl von ihm als auch von seiner Ehefrau eine gegenseitige Alleinerbeneinsetzung über den gesamten Nachlass und eine Schlusserbeneinsetzung ihrer beider Söhne beabsichtigt war. Damit brachte er zum Ausdruck, dass der Wille der Ehegatten darauf gerichtet war, ihre Erbfolge, insbesondere auch den Fall des Ablebens des überlebenden Ehegatten, gemeinsam zu regeln und dass seine sechs Jahre zuvor getroffene Verfügung auch im Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung seiner vorverstorbenen Ehefrau weiterhin gelten sollte.

cc) Hingegen lässt die Erklärung des Erblassers in § 1 Ziffer 3 des Erbvertrags vom 5.12.2008, dass er durch ein gemeinschaftliches Testament nicht in der freien Verfügung über seinen Nachlass beschränkt sei, entgegen dem Beschwerdevorbringen keinen hinreichenden Rückschluss darauf zu, dass der Erblasser selbst nicht von einer gemeinschaftlichen Verfügung der Ehegatten bezüglich des Testaments aus den Jahren 1971/1977 ausgegangen ist. Sie kann ebenso bedeuten, dass er sich durch das Testament lediglich in seiner Testierfreiheit als nicht beschränkt angesehen hat (vgl. dazu unten). Im Übrigen steht diese Erklärung des Erblassers im Widerspruch zu seinen Angaben bezüglich des Testaments aus den Jahren 1971/1977 vor dem Nachlassgerich...