ZErb 11/2021, Zu § 35 GBO: Nachweis der Erbfolge bei ein ... / 2 Gründe

II.

Die Beschwerden sind gemäß § 71 Abs. 1GBO zulässig, aber unbegründet.

Gemäß § 35 Abs. 1 S. 1 GBO kann der Nachweis der Erbfolge nur durch einen Erbschein oder ein europäisches Nachlasszeugnis geführt werden. Nur wenn die Erbfolge auf einer Verfügung von Todes wegen beruht, die in einer öffentlichen Urkunde enthalten ist, genügt es gemäß § 35 Abs. 1 S. 2 GBO grundsätzlich, wenn an Stelle des Erbscheins oder des europäischen Nachlasszeugnisses die Verfügung und die Niederschrift der Verfügung vorgelegt werden.

Öffentliche Urkunden sind gemäß § 415 ZPO Urkunden, die von einer öffentlichen Behörde innerhalb ihrer Amtsbefugnisse oder von einer mit öffentlichem Glauben versehenen Person innerhalb des ihr zugewiesenen Geschäftskreises in der vorgeschriebenen Form aufgenommen sind. Die in § 415 ZPO enthaltene Begriffsbestimmung gilt auch in Grundbuchsachen (BGH, NJW 1957, 1673; OLG München, NJW-RR 2018, 1423; Demharter, GBO, 32. Aufl., § 29 Rn 27).

1. Das Testament vom 11.3.1995 ist nicht in einer öffentlichen Urkunde enthalten, insbesondere nicht zur Niederschrift eines Notars gemäß § 2331 Nr. 1 BGB oder als Nottestament vor dem Bürgermeister gemäß § 2249 BGB errichtet worden, sondern stellt ein eigenhändiges Testament der Eheleute gemäß § 2231 Nr. 2, § 2247 BGB dar.

2. Ein eigenhändig errichtetes Testament wird weder durch amtliche Verwahrung noch durch nachlassgerichtliche Eröffnung zu einem öffentlichen Testament oder zu einer öffentlichen Urkunde (OLG München NJW-RR 2018, 1423 und NJW-RR 2018, 645) und auch nicht dadurch, dass auf der Grundlage eines gemeinschaftlichen eigenhändigen Ehegattentestaments nach dem Tod des erstversterbenden Ehegatten ein Erbschein erteilt worden ist.

a) Die Möglichkeit, ein eigenhändiges Testament gemäß § 2248 BGB auf Verlangen des Erblassers in die besondere amtliche Verwahrung zu geben, dient dem Interesse des Erblassers am Schutz und an der Geheimhaltung seiner letztwilligen Verfügung. Die hierfür geltenden Verfahrensvorschriften (§§ 344, 346, 347 FamFG) sichern das öffentliche Interesse der Rechtspflege an einem geordneten Verwahrungsverfahren (vgl. Keidel/Zimmermann, FamFG, 20. Aufl., § 346 Rn 1). Verfügungen von Todes wegen, die – wie hier – nach dem Tod des Erblassers von jemandem, der sie in Besitz hatte, beim Nachlassgericht abgeliefert werden (§ 2259 BGB), werden hingegen lediglich in’einfache amtliche Verwahrung genommen (vgl. Keidel/Zimmermann, a.a.O., § 346 Rn 4). In beiden Varianten bleibt es dabei, dass das eigenhändige Testament nach § 2247 BGB lediglich eine Privaturkunde (§ 416 ZPO) darstellt, weil die darin niedergelegten Erklärungen des Erblassers nicht von einer mit öffentlichem Glauben versehenen Person gemäß § 415 ZPO aufgenommen sind.

b) Nach § 348 FamFG hat das Nachlassgericht Verfügungen von Todes wegen zu eröffnen, d.h. amtlich zur Kenntnis zu nehmen, und darüber eine Niederschrift aufzunehmen. Das Nachlassgericht bekundet dabei innerhalb der Grenzen seiner Amtsbefugnis aber nur das Datum, an dem die Verfügung eröffnet wird, d.h. an dem sie ins Rechtsleben tritt (Keidel/Zimmermann, a.a.O., § 348 Rn 2 und 37). Die Eröffnung ist bedeutsam u.a. für die Erteilung des Erbscheins, die nach herrschender Meinung erst nach Eröffnung erfolgen darf (Keidel/Zimmermann, a.a.O., § 348 Rn 37 mit § 352 Rn 7), und für den Beginn der Ausschlagungsfrist (vgl. § 1944 Abs. 2 BGB). Sie bezeugt jedoch nicht, dass eine wirksame und für die Erbfolge maßgebliche letztwillige Verfügung des Erblassers vorliegt. Diese Prüfung ist vielmehr dem Erbscheinsverfahren vorbehalten (OLG München, a.a.O., (Keidel/Zimmermann, a.a.O., § 348 Rn 16).). Somit ist die Eröffnungsniederschrift zwar ihrerseits eine öffentliche Urkunde im Sinne von § 415 Abs. 1 ZPO, aber für sich genommen nicht geeignet, die Erbfolge zu beweisen (OLG München, a.a.O.; Keidel/Zimmermann, a.a.O., § 348 Rn 36).

c) Der Erbschein ist ein vom Nachlassgericht ausgestellter Ausweis, wer Erbe und wie groß der Erbteil ist, § 2353 BGB. Er bezeugt indes nicht, auf welcher Grundlage er erteilt worden ist. Dementsprechend weist der der Erblasserin nach dem Tod ihres Ehemanns erteilte Erbschein vom 13.6.2000 die Erblasserin nur als Alleinerbin aus, enthält aber keine Angaben dazu, worauf diese Feststellung beruht. Insbesondere wird das gemeinschaftliche Testament vom 11.3.1995 darin nicht erwähnt.

Der Erbschein ist zwar eine öffentliche Urkunde, weil er vom Nachlassgericht ausgestellt worden ist. Ein privatschriftliches Testament wird aber nicht dadurch zu einer öffentlichen Urkunde, weil auf seiner Grundlage in der Vergangenheit schon einmal ein Erbschein erteilt worden ist, da die Erteilung eines Erbscheins nichts daran ändert, dass das Testament selbst nur als eigenhändiges Testament gemäß § 2231 Nr. 2, § 2247 BGB errichtet worden und deshalb eine Privaturkunde im Sinne des § 415 ZPO ist und bleibt.

Der Senat verkennt nicht, dass sich bei Beiziehung der Nachlassakte voraussichtlich erweisen würde, dass die Erblasserin nach dem Tod ihres ...