Die Auswahl geeigneter Nacherben obliegt dem Erblasserwillen. Es gilt der Grundsatz der Testierfreiheit, Art. 14 Abs. 1 GG. Als Nacherben kommen neben anderen natürlichen Personen aus dem persönlichen Umfeld des Erblassers vor allem Geschwisterkinder des Behinderten oder aber auch der Ehegatte des Erblassers in Betracht. Bei einer Nacherbeneinsetzung des Ehegatten muss grds. abgewogen werden zwischen dem Interesse des Erblassers, den Nachlass nach Eintritt des Todes des behinderten Kindes wieder gebündelt in der Entscheidungskompetenz des länger lebenden Partners zu wissen und einer optimalen Verteilung der Erbschaftsteuerlast. Wird zum Nacherben nämlich ein weiterer (nicht behinderter) Abkömmling des Erblassers eingesetzt, kann dieser nach § 6 Abs. 2 S. 2 ErbStG auf Antrag bei der Versteuerung das Verhältnis zum Erblasser zugrunde legen. Bei einem Kind stünde bspw. entsprechend ein Freibetrag i.H.v. 400.000 EUR (§ 16 Abs. 1 Nr. 2 ErbStG) nach dem erstversterbenden Elternteil zur Verfügung. Verstirbt dann der andere Elternteil und unterstellt man ebenfalls einen Erwerb von Todes wegen, steht dem (nicht behinderten) Kind ein weiterer Freibetrag i.H.v. 400.000 EUR nach dem Letztversterbenden zur Verfügung, wobei der Nachlass anders als im Falle der Nacherbeneinsetzung des Erblasserehegatten nicht um die Vorerbschaft des Erstversterbenden erhöht wird.

Stehen im familiären oder persönlichen Umfeld des Erblassers keine Personen zur Verfügung, die als Nacherben in Frage kommen, möchten Erblasser mit behinderten Angehörigen manchmal gerne die Einrichtung bedenken, in der der Behinderte untergebracht ist. In diesen Fällen ist stets zu prüfen, ob die letztwillige Verfügung dem Prüfungsmaßstab von § 134 BGB i.V.m. § 14 HeimG bzw. den landesrechtlichen Vorschriften (in’Bayern z.B. Art. 8 PfleWoqG[24]) standhält. Das ist bei sog. stillen Testamenten, die dem Heimträger bis zum Erbfall nicht bekannt sind, der Fall. In allen anderen Fällen besteht die Möglichkeit der vorherigen Einholung einer Ausnahmegenehmigung nach § 14 Abs. 6 HeimG, wobei sich das Verwaltungsverfahren hier relativ aufwändig darstellt, was möglicherweise auf einige künftige Erblasser abschreckend wirkt.[25]

[24] GVBl. S. 370.
[25] Spall, Scherer Anwaltshandbuch Erbrecht, § 41 Rn 66.

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