ZErb 11/2018, Ergänzungspflegschaft bei Abschluss einer ... / Aus den Gründen

1. Die Beschwerde der Kinder ist zulässig: Nachdem der familiengerichtliche Beschluss den Kindern auf telefonische Nachfrage ihres Verfahrensbevollmächtigen nach dem Sachstand am 28. Mai 2018 formlos übersandt wurde, das Rechtsmittel aber bereits am 7. Juni 2018 beim Familiengericht einging, wurde die Beschwerde rechtzeitig und in der gehörigen Form angebracht (§§ 58 Abs. 1, 63 Abs. 1, 64 FamFG). Zwar sind die drei Kinder nicht verfahrensfähig (§ 9 Abs. 1 FamFG), aber für sie handelt ihre alleinvertretungsberechtigte Mutter (§§ 9 Abs. 2 FamFG, 1629 Abs. 1 Satz 1, 3, § 1680 Abs. 1 BGB). Die Kinder sind auch berechtigt, Beschwerde zu erheben (§ 59 Abs. 1 FamFG), weil sie durch den angegriffenen Beschluss in ihrem aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht folgenden Recht auf Ausübung der elterlichen Sorge allein durch denjenigen Elternteil, der hierzu von Gesetzes wegen bestimmt ist, beeinträchtigt werden (vgl. Keidel/Meyer-Holz, FamFG [19. Aufl. 2017] § 59 Rn 70 Stichwort "Kind").

2. Die Beschwerde der Kinder ist auch in der Sache begründet:

a) Der mit der Anordnung von Ergänzungspflegschaft einhergehende Eingriff in das Recht der Kinder, dass die elterliche Sorge für sie nur durch den von Gesetzes wegen hierzu berufenen Elternteil bzw. die sonst hierzu berufene Person ausgeübt wird, ist nur gerechtfertigt, wenn die Mutter daran gehindert war, sie bei Abschluss der notariell beurkundeten Abschichtungsvereinbarung zu vertreten, es sich bei der Abschichtungsvereinbarung um ein genehmigungspflichtiges Rechtsgeschäft gehandelt haben sollte oder wenn im konkreten Einzelfall festgestellt wäre, dass das Interesse der Kinder zu demjenigen ihrer Mutter im erheblichen Gegensatz steht. Keine dieser Konstellationen ist vorliegend jedoch gegeben:

b) Die Mutter war nicht daran gehindert, die Kinder bei Abschluss der Abschichtungsvereinbarung zu vertreten:

(aa) Das Vertretungsrecht der Mutter ist nicht von Gesetzes wegen gemäß §§ 1629 Abs. 2 Satz 1 iVm § 1795 Abs. 1 BGB ausgeschlossen. Die in § 1795 Abs. 1 Nr. 2, 3 BGB geregelten Konstellationen liegen bereits tatbestandlich nicht vor. Der in § 1795 Abs. 1 Nr. 1 BGB geregelte Fall liegt ebenfalls nicht vor. Denn die anderen vertragsschließenden Teile der Abschichtungsvereinbarung – die weiteren Söhne und Töchter des verstorbenen Herrn H B sowie dessen Witwe – sind mit den Kindern nicht, wie § 1795 Abs. 1 Nr. 1 BGB das verlangt, in gerader Linie verwandt, sondern lediglich in der Seitenlinie – die Söhne und Töchter des Verstorbenen sind die Onkel und Tanten der Kinder (§ 1589 Abs. 1 Satz 2 BGB) – und die Witwe des Verstorbenen ist mit den Kindern verschwägert (§ 1590 Abs. 1 BGB).

(bb) Das Vertretungsrecht der Mutter ist auch nicht gemäß §§ 1629 Abs. 2 Satz 1, 1795 Abs. 2, 181 BGB ausgeschlossen: Bei der Abschichtung handelt es sich um einen von der Praxis entwickelten Weg zur persönlichen Teilauseinandersetzung einer Erbengemeinschaft, bei der Miterben gegen Zahlung einer Abfindung aus der Erbengemeinschaft ausscheiden. Die Abschichtung ist dadurch gekennzeichnet, dass der ausscheidende Miterbe ausschließlich auf seine Rechte als Mitglied der Erbengemeinschaft verzichtet, diese aber – anders als bei einer Erbteilsübertragung – nicht auf bestimmte andere Rechtsnachfolger überträgt, sondern der Erbanteil des ausgeschiedenen Miterben wächst den übrigen, verbleibenden Miterben kraft Gesetzes an (vgl. BGH, Urteil vom 21. Januar 1998 – IV ZR 346/96, BGHZ 138, 8 = FamRZ 1998, 673 [bei juris Rn 14 ff] sowie Burandt/Rojahn-Flechtner, Erbrecht [2. Aufl. 2014], § 2042 BGB Rn 34). Übertragen auf die konkrete Situation der Mutter und der drei Kinder ergibt sich hieraus, dass zwischen Mutter und den Kindern keine "gegnerschaftliche Stellung" besteht und damit gerade nicht die Situation gegeben ist, auf die § 181 BGB abzielt; dass nämlich der Vertreter (= die Mutter) auf beiden Seiten des Rechtsgeschäfts auftritt und ein Geschäft im eigenen Namen mit sich selbst als der gesetzlichen Vertreterin der Kinder abschließt (vgl. Palandt/Ellenberger, Götz, BGB [77. Aufl. 2018], § 181 Rn 7; § 1795 Rn 7). Vielmehr stehen Kinder und Mutter beide gemeinsam auf der nämlichen Seite des Rechtsgeschäfts: Sie – also die Mutter sowie die Kinder, vertreten durch die Mutter (vgl. Abschichtungsvereinbarung, Rubrum Ziff. 5 b bzw. S. 2 der Urkunde; I/3) – treten gemeinsam auf als Erbeserben, die für den "eigentlichen" Ver-tragspartner der Abschichtungsvereinbarung, den nachverstorbenen Miterben J B in die Erbengemeinschaft nach Herrn H B kraft Gesetzes eingetreten sind (§ 1967 BGB). Sie "repräsentieren" ihren verstorbenen Vater bzw. Ehemann; dessen erbrechtliche Position ist auf sie kraft Erbganges übergegangen. Ihnen kommt folglich eine gesamthänderisch gebundene Unterbeteiligung an der Erbengemeinschaft nach Herrn H B zu (vgl. Palandt/Weidlich, BGB [77. Aufl. 2018], § 2032 Rn 2), die von ihnen nur gemeinschaftlich verwaltet bzw. wahrgenommen werden kann (§ 2038 Abs. 1 BGB). Für § 181 BGB ist aber anerkannt, dass die ...